Conclusie A-G Wattel 24 maart 2023, ECLI:NL:PHR:2023:292

In 2014 geliquideerde AVV (Aruba Vrijgestelde Vennootschap); Beleggingseis voor objectvrijstelling in de winstbelasting; (i) heeft een in 2012 ontstane renteloze r.-c.-vordering op de aandeelhouder rendement zoals bij normaal vermogensbeheer? Is daarbij de winstcorrectie wegens die renteloosheid relevant? (ii) Zo neen, is de r.-c.-verhouding een verkapte winstuitdeling in het zicht van in 2012 al besloten liquidatie die onder een beleidsgoedkeuring valt? Tijdstip liquidatiebesluit; Bewijslast(verdeling) De aandelen van de belanghebbende AVV zijn in handen van een natuurlijke persoon die in Brazilië woont. De algemene vergadering heeft op 31 december 2013 besloten om de belanghebbende te ontbinden. De liquidatie van haar vermogen is op 14 april 2014 beëindigd. De belanghebbende had vanaf 2008 een vordering in rekening-courant ad USD 250.000 op haar aandeelhouder. In juni 2012 heeft zij een verdere USD 300.000 in rekening-courant aan haar aandeelhouder verstrekt met als aanduiding ‘investment’. In december 2012 heeft zij nog eens USD 150.000 op die rekening verstrekt met als aanduiding ‘investment purpose’. Zij heeft geen rente in rekening gebracht. De aandeelhouder heeft evenmin zekerheden gesteld en er was geen aflossingsschema. De rekening-courant is in de jaarrekening benoemd als ‘accounts receivable form shareholder’. Voor het Gemeenschappelijk Hof van Justitie was in geschil of de belanghebbende in 2012 voldeed aan de voorwaarden voor de objectvrijstelling in art. 2(c) van de Arubaanse Landsverordening winstbelasting (LWB) jo. art. 1(c) van het Landsbesluit aanwijzing vrijgestelde activiteiten voor de objectvrijstelling van winstbelasting voor een AVV (Landsbesluit objectvrijstelling AVV). De belanghebbende meent dat haar winst is vrijgesteld; de Inspecteur meent dat zij niet aan de voorwaarden voldoet, met name niet aan de eis dat zij haar vermogen ‘belegt’, nu haar rendementloze vordering op haar aandeelhouder meer dan 10% van haar vermogen uitmaakt en zij in 2012 niet valt onder de goedkeuring van een hoger percentage aandeelhoudersgeldverstrekkingen die geldt voor AVV’s in liquidatie omdat pas op 31 december 2013 is besloten tot haar ontbinding. Volgens het Hof volgt uit de Toelichting bij het Landsbesluit objectvrijstelling AVV dat renteloos geld uitlenen geen ‘beleggen’ is omdat daarvan rendement noch waardestijging valt te verwachten. De begunstigende beleidsregel van 18 augustus 2010 met overgangsrecht voor AVV’s in liquidatie baat de belanghebbende niet in 2012 omdat pas op de aandeelhoudersvergadering van 31 december 2013 is besloten tot haar ontbinding. Dat feitelijk al eerder tot haar liquidatie besloten zou zijn, acht het Hof niet aannemelijk. De fiscale rentecorrectie van 5% op de rekening-courantvordering brengt volgens het Hof niet mee dat alsnog, met terugwerkende kracht, gerichtheid op een bij normaal vermogensbeheer te behalen rendement ontstaat. Voor de stelling dat de in 2012 verstrekte bedragen van in totaal USD 450.000 niet als lening maar als verkapte winstuitdeling moeten worden beschouwd, waardoor de belanghebbende wél zou voldoen aan de norm in de Beleidsregel, heeft het Hof bij de belanghebbende gelegd. Het Hof achtte die stelling niet aannemelijk gemaakt. De verklaring van de echtgenoot van de aandeelhouder dat het niet de bedoeling was dat de geldverstrekkingen terugbetaald zouden worden en dat zij een voorbereidend voorschot op de liquidatie-uitkeringen zouden zijn, achtte het Hof niet geloofwaardig in het licht van de kwalificatie ‘accounts receivable form shareholder’ in de goedgekeurde jaarrekeningen. De belanghebbende stelt drie cassatiemiddelen voor. Volgens middel (i) belegde zij wel degelijk en maakt het Hof ten onrechte onderscheid tussen leningen met een zakelijke en onzakelijke rente. Middel (ii) stelt dat het Hof ten onrechte onaannemelijk heeft geacht dat de aandeelhouder nog zou terugbetalen. Dat geen leningsovereenkomst is opgesteld, geen zekerheden zijn gesteld en geen aflossingsschema is bepaald, wijst er volgens de belanghebbende op dat geen terugbetalingsverplichting is overeengekomen. Middel (iii) stelt dat ook maatregelen tot voorbereiding van de liquidatie van een AVV vallen onder de goedkeuring in de overgangsbeleidsregel voor AVV’s in liquidatie en dat het Hof ten onrechte de geldverstrekkingen niet als voorbereidende winstuitkeringen in het zicht van liquidatie heeft beschouwd. A-G Wattel meent dat middel (i) strandt omdat de onzakelijkheid (de afwezigheid) van rente juist het niet-normale van het vermogensbeheer impliceert. Een onzakelijke rente (géén rente) is per definitie niet normaal tussen van elkaar onafhankelijke derden en daarmee geen normaal vermogensbeheer. Voor bedoeld wordt dat de geldverstrekkingen voorlopige, althans voorbereidende liquidatie-uitkeringen zijn, mist het feitelijke basis. Voor zover bedoeld is dat wel degelijk een normaal rendement aangenomen moet worden omdat fiscaal 5% rente moet worden geacht ontvangen te zijn, miskent het dat de belanghebbende feitelijk geen rendement heeft ontvangen en die bijtelling slechts de totale winst corrigeert. Middel (ii) miskent volgens de A-G dat de entry ‘accounts receivable’ en de omschrijving ‘the current account receivable from the shareholder’ in (de toelichting op) belanghebbendes jaarrekening krachtige schijn tegen haar nadere stelling van verkapte winstuitdelingen in het zicht van liquidatie wekt en dat de bewijslast daarom bij haar ligt. ’s Hofs bewijsoordeel op dat punt lijkt hem geenszins onbegrijpelijk. Dat geen schriftelijke leningovereenkomst is opgemaakt, zegt niet dat geen terugbetaling is overeengekomen. Dat geen zekerheden zijn gesteld, zegt evenmin iets, nu beide partijen menen dat geen debiteurenrisico bestaat. Dat geen rente is berekend, zegt slechts dat een verkapte winstuitdeling ter waarde van een zakelijke rente heeft plaatsgevonden (die gecorrigeerd is met de winstbijtelling). A-G Wattel acht ook middel (iii) ongegrond. Het besluit tot belanghebbendes ontbinding is pas op 31 december 2013 genomen, dus (aanzienlijk) meer dan een jaar na de litigieuze geldverstrekkingen aan de aandeelhouder. Dat het Hof die verstrekkingen niet ziet als handelingen die vallen onder “in liquidatie zijn getreden dan wel anderszins maatregelen hebben genomen waardoor zij niet langer onderworpen zullen zijn aan Arubaanse winstbelasting,” verraadt volgens hem geen verkeerde rechtsopvatting. De tekst van de overgangsbeleidsregel biedt geen steun aan belanghebbendes andersluidende opvatting. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl