Conclusie A-G Wattel 22 december 2023, ECLI:NL:PHR:2023:1209

Bijlage: ECLI:NL:PHR:2023:1224 Forensenbelasting; snelle, steile verhoging (vooral) om woningmarkt te reguleren; géén verhuurverbod; exceptieve toetsing verordening aan détournement de pouvoir; onverbindend? Feiten: De belanghebbende is samen met een ander eigenaar van een tweede woning in [Q], maar zij hebben hun hoofdverblijf in [Z]. Bij amendement van 7 november 2019 heeft de gemeenteraad zowel het vaste als het variabele tarief van de forensenbelasting voor 2020 ten opzichte van 2019 meer dan verdubbeld, van € 129 naar € 280 per woning, respectievelijk van 0,23% van de WOZ-waarde naar 0,56% daarvan, op grond van de volgende overwegingen: (i) de begroting 2020 is qua opbrengst van die belasting € 13.000 lager dan in 2019 en dat valt niet te rijmen met een waar te nemen toename van forensen; (ii) in toenemende mate worden woningen in het ‘buitengebied’ onttrokken aan permanente bewoning; (iii) beleggers kopen panden om die te verhuren aan toeristen of als tweede huis te gebruiken en (iv) buitengebieden worden daardoor meer en vaker spookgebieden. Het amendement motiveert de voorgestelde tariefverhoging met de overwegingen dat (i) de genoemde ontwikkelingen de prijzen opdrijven; (ii) starters daardoor steeds meer moeite hebben om een geschikt en betaalbaar huis te vinden; (iii) ook woonforensen gebruik maken van de gemeentelijke (toeristische) voorzieningen; (iv) het moeilijk is om de forensenbelasting te innen en (v) ook de buurgemeente stelde een verdubbeling voor. De verantwoordelijke wethouder ontraadde het amendement omdat eerst onderzocht zou moeten worden of en in hoeverre de veronderstelde startersbelemmering en leegstand zich voordeed, maar het amendement is zonder onderzoek en zonder tegenstemmen aangenomen. In het litigieuze jaar 2020 is de belanghebbende een aanslag forensenbelasting opgelegd ten bedrage van € 2.004,80, bestaande uit een vast tarief ad € 280 en een variabel tarief van 0,56% van de WOZ-waarde. In 2022 is het tarief opnieuw verhoogd naar 1,0% van de WOZ-waarde. Het vaste tarief bleef € 280. In geschil is of de steile tariefverhoging algemene rechtsbeginselen of het eigendomsgrondrecht schendt. De rechtbank oordeelde van niet. Het Hof zag als hoofddoel van de tariefverhoging het reguleren van de lokale woningmarkt, nu het amendement dat doel als eerste noemt en dat doel als enige is besproken in de raadvergadering. Dat tweede-huisbezitters gebruik maken van gemeentelijke voorzieningen wordt in het amendement wel bijkomend genoemd, maar komt in de raadvergadering over de tariefverhoging niet ter sprake. Dat suggereert volgens het Hof dat de gemeente haar heffingsbevoegdheid heeft gebruikt als marktsturingsinstrument, wat de vraag zou oproepen of dat détournement de pouvoir is, nu de rechtsgrond voor de forensenbelasting gevonden moet worden in compensatie voor gebruik van gemeentelijke voorzieningen door niet-ingezetenen. Woningmarktsturing is een ander, daarvan los staand doel. Gegeven echter de ruime bevoegdheid van gemeenten om hun belastingbeleid te bepalen en dat het gebruik van gemeentelijke voorzieningen wel genoemd is, achtte het Hof dit gegeven (net) niet genoeg om détournement de pouvoir aan te nemen. Het Hof achtte de tariefverhoging evenmin in strijd met andere algemene rechtsbeginselen, zonder zijn toetsing daaraan overigens te specificeren of te expliciteren. Het Hof heeft belanghebbendes hoger beroep ongegrond verklaard. Volgens A-G Wattel is sturing van de woningmarkt om ‘spook’-woningen tegen te gaan en starters meer markttoegang te geven niet wat de wetgever voor ogen stond bij het verlenen van de bevoegdheid om forensenbelasting te heffen. De zeer steile tariefverhoging is volgens hem daarom wel degelijk détournement de pouvoir, maar zij schendt volgens hem ook andere algemene rechtsbeginselen, met name het evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en de beginselen van zorgvuldige voorbereiding en motivering. Er is geen onderzoek gedaan naar de geschiktheid, subsidiariteit of proportionaliteit van de tariefverhoging met het oog op ofwel de beoogde woningmarktregulering, ofwel het gebruik van gemeentelijke voorzieningen door niet-ingezetenen. Doordat het tarief zonder onderzoek naar de juistheid van feitelijke veronderstellingen of naar de effecten – reden voor de bevoegde wethouder om het amendement te ontraden – bij amendement zeer steil is verhoogd en de burgemeester nadien heeft geconstateerd dat het om slechts circa 70 woningen gaat en dat grote onrust is ontstaan, zijn ook het evenredigheidsbeginsel en de beginselen van zorgvuldige voorbereiding en draagkrachtige motivering aan de orde. De schending van die laatste twee belemmert de rechter bij adequate toetsing aan hogere regelgeving, algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat kan er volgens ABRvS AB 2020/249 al toe leiden dat het voorschrift buiten toepassing blijft en een daarop berustend besluit om die reden wordt vernietigd, en dat kan er volgens HR BNB 2021/34 al toe leiden dat, nu de belanghebbende de geschiktheid, subsidiariteit en evenredigheid van en de bevoegdheid tot de steile tariefverhoging gemotiveerd heeft bestreden, de beoordeling of de gemeentelijke heffingsbevoegdheid is overschreden niet kan geschieden zonder dat onderzoek, hetgeen eveneens reden kan zijn voor vernietiging. Heffing van forensenbelasting bovenop OZB ten laste van niet-stemgerechtigde niet-ingezetenen, die daardoor in totaal tot acht keer zoveel belasting betalen als ingezetenen (die alleen OZB betalen), hoewel zij minder gebruik maken van gemeentelijke voorzieningen, is volgens de A-G ook een schending van het gelijkheidsbeginsel. De manifest ongelijke belasting kan zijns inziens slechts worden gerechtvaardigd voor zover de bijdrage uit het gemeentefonds lager is als gevolg van het feit dat de woonforensen elders ingezeten zijn. De forensenbelasting is een belasting uitsluitend ten laste van niet-stemgerechtigden en daarmee manifest discriminatoir, en onverenigbaar met een van de meest basale regels van democratie (no taxation without representation), hetgeen te meer bevreemdt in het licht van het verbod dat de wetgever in 2017 invoerde op gemeentelijke precariobelasting op nutsnetwerken. Die werd verboden juist omdat die belasting indirect (ook) betaald werd door niet-stemgerechtigde niet-ingezetenen, hetgeen de wetgever onverenigbaar acht met democratische beginselen. De heffing van een vergeleken bij de lokale OZB zéér hoge extra belasting ten laste van slechts circa 70 niet-ingezeten schendt volgens de A-G ook het willekeurverbod en het evenredigheidsbeginsel, nu zij zowel manifest ongeschikt voor als onevenredig aan de gestelde woningmarktdoelen is. De tariefverhoging kan immers hoe dan ook geen groter bereik hebben dan maximaal een uit woningmarktbeïvloedingsoogpunt verwaarloosbare 1% van het gemeentelijke woningbestand van bijna 7000 woningen, terwijl daartegenover de evidente belangen van die zeer kleine groep niet-stemgerechtigden zonder zichtbare afweging zwaar worden getroffen. Dat de maatregel ongeschikt, ineffectief en onevenredig is, volgt ook uit een brief van de burgemeester en uit diverse malen herhaalde uitlatingen van de betrokken raadsleden zelf in De Limburger. De geluidsopname van de raadvergadering waarnaar de heffingsambtenaar verwijst ten betoge dat een belangenafweging gemaakt zou zijn, laat ook na aandachtige beluistering geen spoor van belangenafweging horen. De belangen van die 70 zwaar getroffenen worden niet eens genoemd. De maatregel is op basis van de gestelde woningmarktdoelen bovendien zowel overinclusive als underinclusive en ook daarom discriminatoir of willekeurig of beide: (i) de veronderstelde maar niet-onderzochte leegstand beperkt zich volgens het amendement tot niet-aangeduide ‘buitengebieden’, maar beide zeer steile tariefverhogingen treffen elke tweede woning in elk gebied van de gemeente; (ii) niet-ingezeten beleggers die hun tweede woning meer dan 276 dagen per jaar al dan niet toeristisch verhuren worden überhaupt niet aangeslagen; tegen die even ongewenste beleggers doet (het tarief van) de forensenbelasting niets; en (iii) ook eigen ingezetenen met een tweede huisje binnen de gemeente worden überhaupt niet belast, ongeacht of zij beleggen, uitsluitend zelf gebruiken of al dan niet toeristisch verhuren, dus ongeacht of zij leegstand creëren of starters in de weg zitten of de prijs opdrijven. A-G Wattel concludeert dat de tariefverhoging détournement de pouvoir inhoudt en bovendien leidt tot willekeurige en onredelijke belastingheffing die de wetgever bij het toekennen van de bevoegdheid tot heffing van forensenbelasting niet op het oog kan hebben gehad. Naast het verbod van détournement de pouvoir zijn zijns inziens ook de motiverings- en zorgvuldigheidsbeginselen, het willekeurverbod, het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel geschonden. Elke schending op zichzelf zou mogelijk door de beugel kunnen, maar de stapeling van schendingen van algemene rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijk bestuur – waarbij ook nog komt de combinatie van spanning met democratische basisregels (deze forensenbelasting is een uiteindelijk acht keer zo zware heffing uitsluitend ten laste van een zéér kleine groep (70) niet-stemgerechtigden: taxation without representation) en de geur van schending van art. 219(2) Gemeentewet (verbod op draagkrachtheffing) - noopt er volgens de A-G toe de tariefverhoging niet alleen buiten toepassing te laten in dit geval, maar de verordening onverbindend te verklaren voor zover zij het tarief van de forensenbelasting ten opzichte van 2019 verhoogt. Conclusie: cassatieberoep gegrond; zelf afdoen.

De uitspraak op rechtspraak.nl