Conclusie A-G Ettema 15 december 2023, ECLI:NL:PHR:2023:1173

Accijns; art. 5(1)a van Richtlijn 2011/64, artt. 29 en 32 WA; afvallen van tabak; rooktest. Is het product van belanghebbende geschikt om te worden gerookt? Is van belang dat het product vanuit het oogpunt van de (gemiddelde) consument daarvoor geschikt is? In naam en voor rekening van belanghebbende is aangifte gedaan voor in het vrije verkeer brengen van goederen met de omschrijving ‘afvallen van tabak’. Het Douane Laboratorium heeft onderzoek gedaan naar monsters van deze goederen. Voor de accijnsheffing heeft het Douane Laboratorium het product aangemerkt als rooktabak. In het advies staat dat sigaretten die zijn gemaakt met dit product goed rookbaar zijn. De rooktest is uitgevoerd conform de procedure beschreven in de GN-toelichting van post 2403, bijlage A. De Inspecteur heeft een uitnodiging tot betaling aan belanghebbende uitgereikt. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en de uitnodiging tot betaling vernietigd. Het Hof heeft beslist dat die uitspraak niet in stand kan blijven. Naar het oordeel van het Hof voldoet het ingevoerde goed niet aan art. 5(1)b van Richtlijn 2011/64, reeds omdat het product op het moment van invoer was verpakt in balen en dus niet was “verpakt voor verkoop aan de consument”. Het ingevoerde goed voldoet naar het oordeel van het Hof wel aan art. 5(1)a van Richtlijn 2011/64. Er is ten eerste sprake van gesneden tabak in de zin van die bepaling. Dat het product wellicht een bijproduct is en niet het hoofdproduct, staat niet aan dit oordeel in de weg. Het ingevoerde goed is ten tweede geschikt om zonder verder industriële bewerking te worden gerookt. Het Hof leidt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie af dat hiervoor moet worden vastgesteld of het product in de vorm waarin het is ingevoerd kan worden gerookt. De rooktest is uitgevoerd conform de procedure die is beschreven in de Toelichting EG, bijlage A, op GN-post 2043. Daarbij is geconstateerd dat het product geschikt is om te worden gerookt. Naar het oordeel van het Hof geldt de vrije bewijsleer voor de vaststelling of tabak al dan niet geschikt is om te worden gerookt. De rooktest kan daarvoor ook worden gebruikt. Er is dus ook voldaan aan de tweede voorwaarde van art. 5(1)a van Richtlijn 2011/64. Het ingevoerde product is daarmee ook een tabaksproduct voor de toepassing van de WA. In cassatie stelt belanghebbende vijf middelen voor. Middel I komt op tegen het oordeel dat het ingevoerde goed geen tabaksafval is. Het middel betoogt verder dat tabaksafval alleen als rooktabak kan worden aangemerkt als het voldoet aan de in art. 5(1)b van Richtlijn 2011/64 genoemde voorwaarden. Middel II voert aan dat het Hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door te oordelen dat het ingevoerde goed niet als tabaksafval kan worden beschouwd. Middel III betoogt dat zelfs al zou het ingevoerde goed geen tabaksafval zijn, het geen tot verbruik bereide rooktabak is in de zin van art. 29 WA, in samenhang gelezen met art. 5(1)a van Richtlijn 2011/64. Het Hof geeft een onjuiste uitleg aan het begrip ‘gesneden tabak’. Bovendien acht het middel onjuist dat het Hof uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie afleidt dat dient te worden vastgesteld of het product kan worden gerookt. Het Hof heeft ten onrechte de rooktest in de toelichting, bijlage A, bij GN-post 2401, die niet is geschreven voor de accijnswetgeving, voldoende geacht. Middel IV betwist de representativiteit van het monster en verwijst in dit kader onder meer naar de procedure voor tabak in SAMANCTA (sampling manual for customs and tax authorities). Middel V is een ‘veegmiddel’ en bevat geen zelfstandige klachten. A-G Ettema onderzoekt eerst of een product dat voldoet aan de omschrijving van tabaksafval in de zin van art. 5(1)b van Richtlijn 2011/64, ook kan worden aangemerkt als rooktabak in de zin van art. 5(1)a van Richtlijn 2011/64. In de beoordeling betrekt zij de bewoordingen en de context van deze laatste bepaling. Ook komen de doelen die met Richtlijn 2011/64 worden nagestreefd, aan de orde. De A-G komt tot de conclusie dat art. 5(1)a van Richtlijn 2011/64 een ruime definitie bevat van rooktabak en dat tabaksafval hieronder kan vallen mits wordt voldaan aan de overige voorwaarden van laatstgenoemde bepaling. Vervolgens gaat de A-G na of aan de eerste voorwaarde van art. 5(1)a van Richtlijn 2011/64 is voldaan, namelijk (in dit geval) dat het product moet zijn ‘gesneden’. Ze concludeert dat het Hof terecht tot de conclusie is gekomen dat het product van belanghebbende deze bewerking heeft ondergaan. Voor de definitie van ‘gesneden’ die belanghebbende voorstaat, kan geen steun worden gevonden in de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Middelen I, II, en III (ten dele) falen. Daarna gaat A-G Ettema op zoek naar de betekenis van “geschikt om zonder nadere industriële verwerking te worden gerookt” (de tweede voorwaarde). Zij vraagt zich af of de rooktest in de GN-toelichting van belang kan zijn om vast te stellen of een product geschikt is om te worden gerookt. Deze test is bedoeld voor de indeling van goederen voor douanedoeleinden. Hiermee wordt getest of – in dit geval – van het product een sigaret kan worden gemaakt en met meerdere trekjes kan worden verbrand. De A-G leidt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie af dat de GN-toelichting niet van doorslaggevende betekenis kan zijn voor de indeling van goederen voor accijnsdoeleinden, omdat Richtlijn 2011/64 geen verwijzing bevat naar de GN-posten. Gelet op de doelen die met Richtlijn 2011/64 worden nagestreefd, zou van belang kunnen zijn of volgens de consument het product geschikt is om te worden gerookt. Belanghebbende heeft in deze procedure aangevoerd dat het product bepaalde essentiële bewerkingen nog niet heeft ondergaan, zoals het gecontroleerd bevochtigen en het toevoegen van glycerol en tabakssaus. Belanghebbende heeft erop gewezen dat zonder de verwerkingen het product voor de consument niet geschikt is om te worden gerookt. Echter, ook als de ervaring van de consument van belang is voor de indeling van goederen voor accijnsdoeleinden, blijft nog onduidelijkheid hoe moet worden beoordeeld of een product geschikt is om te worden gerookt. De Commissie heeft bij de evaluatie van Richtlijn 2011/64 erop gewezen dat sommige definities in die richtlijn, zoals die van rooktabak, leiden tot rechtsonzekerheid en ongelijke behandeling van dezelfde producten. A-G Ettema komt tot de slotsom dat het niet buiten redelijke twijfel is hoe uitleg moet worden gegeven aan de voorwaarde “geschikt om te worden gerookt”. Tot slot gaat de A-G in op de klachten over de representativiteit van het monster. Zij stelt voorop dat een inspecteur bij gerede twijfel over een door het Douane Laboratorium toegepaste methode, die twijfel naar vermogen moet wegnemen. Dat lijkt vooral redelijk daar waar wordt afgeweken van een wel bekende internationale aanwijzing, zoals SAMANCTA. Echter, volgens de A-G heeft belanghebbende te weinig gesteld over het bestaan van twijfel over de methode van monsterneming. Zij heeft onvoldoende geconcretiseerd waarom het monster niet representatief is. Hierbij is van belang dat ingevolge art. 2(2) van Richtlijn 2011/64 met rooktabak is gelijkgesteld, het product dat gedeeltelijk uit andere stoffen dan tabak bestaat, maar dat aan de overige criteria van art. 5(1) voldoet. A-G Ettema geeft de Hoge Raad in overweging middelen I, II, III (ten dele) en IV te verwerpen. Met betrekking tot middel III voor het overige geeft zij de Hoge Raad in overweging het Hof van Justitie prejudiciële vragen voor te leggen.

De uitspraak op rechtspraak.nl