Conclusie A-G IJzerman 30 mei 2022, ECLI:NL:PHR:2022:523

A-G IJzerman heeft conclusie genomen over de vraag of er reden is tot terugneming van de BOR als de (indirect) verkregen onderneming binnen vijf jaar na de schenking geheel wordt verhuurd aan een derde. Het betreft het beroep van de staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 29 juli 2021, nr. 20/00155, ECLI:NL:GHSHE:2021:2396. Op 24 december 2014 heeft belanghebbende van zijn vader alle aandelen in Holding B.V. door schenking verkregen. Op het moment van de schenking hield Holding B.V. alle aandelen in [C] Holding B.V., de eigenaar van een benzineservicestation. Dit verhuurde zij aan haar dochtervennootschap Servicestation B.V. die het benzineservicestation exploiteerde. Belanghebbende heeft in zijn aangifte schenkbelasting verzocht om toepassing van de BOR. Door de toepassing van de BOR is de aanslag schenkbelasting opgelegd naar een belastbare verkrijging van nihil. In oktober 2015 hebben [C] Holding B.V. en Servicestation B.V. een huurovereenkomst gesloten met een derde. In de huurovereenkomst is bepaald dat het complete benzineservicestation per 1 november 2015 wordt verhuurd aan de derde voor een periode van 5 jaar. De huurder heeft de exploitatie van het benzineservicestation voortgezet. Na afloop van de huurperiode van 5 jaar is het benzineservicestation verkocht aan de (voormalige) huurder. Met dagtekening 4 april 2017 heeft de Inspecteur een navorderingsaanslag schenkbelasting aan belanghebbende opgelegd. De inspecteur heeft daarbij de toepassing van de BOR teruggenomen, omdat door de verhuur van de onderneming aan een derde binnen 5 jaar na de schenking, zijns inziens niet langer wordt voldaan aan het voortzettingsvereiste. De Inspecteur heeft zich namelijk op het standpunt gesteld dat de verkrijger, althans de vennootschap waarin hij aandelen heeft verkregen, de verkregen materiële onderneming als zodanig moet voortzetten. Bij de schenker waren de subjectieve en de objectieve onderneming dezelfde. Na de verhuur aan een derde is dat uit elkaar getrokken. De kern en ratio van de BOR brengen volgens de Inspecteur mee dat dan de faciliteit moet worden teruggenomen. Het gaat immers om de voortzetting van de materiële onderneming. Belanghebbende stelt daarentegen dat bij deze verhuur voldaan blijft aan het voortzettingsvereiste. Volgens het Hof is voldaan aan het voortzettingsvereiste. Het Hof overweegt dat de BOR voor wat betreft het voortzettingsvereiste in beginsel het stakings- en vervreemdingsbegrip uit de Wet IB 2001 volgt. Voor de inkomstenbelasting leidt de verhuur van een aanvankelijk zelf gedreven onderneming niet tot een staking of een overdracht van die onderneming. Uit de tekst noch de totstandkomingsgeschiedenis kan volgens het Hof worden afgeleid dat de wetgever het voortzettingsvereiste zo strikt heeft willen uitleggen, dat de oorspronkelijk verkregen onderneming ongewijzigd moet worden voortgezet. De specifieke aard van de BOR geeft het Hof geen aanleiding om bij de verhuur van een voordien rechtstreeks door de vennootschap zelf gedreven onderneming, te oordelen dat niet is voldaan aan het voortzettingsvereiste. De Staatssecretaris komt thans op tegen die beoordeling van het Hof met een middel dat behelst dat de verhuur van de verkregen onderneming aan een derde gelet op de specifieke aard van de BOR een intrekkingsgrond vormt voor de voorwaardelijke vrijstelling. De A-G merkt op dat uit de Hofuitspraak blijkt dat niet in geschil is dat ten aanzien van de aan Holding B.V. toegerekende onderneming voor de toepassing van de inkomstenbelasting sprake zou zijn geweest van voortgezet ondernemerschap, zodat in geval de onderneming door belanghebbende als eenmanszaak zou zijn gedreven de verhuur daarvan voor belanghebbende niet zou hebben geleid tot een staking van die onderneming. De A-G meent dat de resterende vraag is of dat doorwerkt in de BOR. Het komt de A-G voor dat de BOR voor het voortzettingsvereiste in beginsel het stakings- en vervreemdingsbegrip uit de Wet IB 2001 volgt, tenzij anders is voorzien gezien de specifieke aard van de BOR. Daarover merkt de A-G op dat de kern van de regeling van de BOR is dat de schenk- of erfbelasting vanwege het belang van de onbelemmerde voortzetting van economische bedrijvigheid, geen bedreiging mag vormen (liquiditeitsargument) voor reële bedrijfsoverdrachten. In dat kader past het volgens de A-G niet om aan verhuur van de onderneming, met volledig behoud van de eigendom, meer bezwarende fiscale consequenties te verbinden dan er zouden zijn binnen de inkomstenbelasting, zoals het terugnemen van de BOR. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl