Conclusie A-G Wattel 24 mei 2022, ECLI:NL:PHR:2022:509

(i) Earn out-regeling deelnemingsvrijstelling; (ii) houdsterverliesregeling na juridische fusie Is valutawinst op een schuldig gebleven, in vreemde valuta vaste koopsom voor een deelneming vrijgesteld onder art. 13(6) Wet Vpb (earn out)? Is een voorfusie-houdsterverlies (art. 20(4) Wet Vpb) verrekenbaar met nafusie-niet-houdsterwinst die toerekenbaar is aan houdsteractiviteiten? Feiten: De belanghebbende heeft in 2014 een deelneming gekocht die zij in datzelfde jaar door een fiscaal gefacilieerde juridische fusie (art. 14b(3) Wet Vpb) heeft geabsorbeerd. De koopprijs van 24.493.878 Maleisische Ringgit (MYR) is zij schuldig gebleven en heeft zij pas in 2015 voldaan, waarbij zij valutawinst ad $ 1.282.086 maakte. Op het fusietijdstip beschikte zij over ruim $ 68 miljoen aan voorwaarts te verrekenen houdster-en financieringsverliezen ex art. 20(4) Wet Vpb. In geschil is (i) of het valutaresultaat is vrijgesteld door art. 13(6) Wet Vpb (deelnemingsvrijstelling voor earn out bij aan- en verkoop van een deelneming) en zo neen, (ii) of de belanghebbende dan tot het bedrag van de valutawinst de voorfusiehoudster verliezen kan verrekenen met die winst. De Rechtbank meent ad (i) dat de wetgever de earn out-vrijstelling niet heeft bedoeld voor dit geval, dat geen earn out betreft, maar slechts een onzekere valutafactor op een schuldig gebleven vaste koopsom. Ad (ii) oordeelt de Rechtbank dat belanghebbende niet voldoet aan de werkzaamheden-toets van art. 20(4) Wet Vpb waardoor houdsterverliezen uit eerdere jaren niet verrekend kunnen worden met 2015-winst. Standaardvoorwaarde 2a maakt dit niet anders. In sprongcassatie betoogt de belanghebbende ad (i) dat art. 13(6) Wet Vpb naar zijn tekst op haar geval van toepassing is en ook naar doel en strekking van toepassing is. Volgens A-G Wattel kan zou de schuldig gebleven koopsom als één ‘termijn’ kunnen worden bezien waarvan in functionele valuta ($) de omvang in 2014 niet vaststond. De tekst van art. 13(6) Wet Vpb zou dan niet in de weg staan aan vrijstelling. Uit de schattingsrechtspraak en de parlementaire toelichting dat die schattingsrechtspraak opzij zette, volgt echter duidelijk dat een resultaat dat niet veroorzaakt wordt door onzekerheid over de omvang van de prijs niet onder de earn out-regeling valt, die waarderingsdiscussies en heffingsonevenwichtigheden moet voorkomen. In casu is geen waardeschatting of discussie aan de orde. Uit de wetsgeschiedenis volgt zijns inziens dat ‘in het jaar van de vervreemding of de verkrijging’ betekent: ten tijde van verkrijging van de deelneming. De waarde van de enige ‘termijn’ stond op dat moment vast, óók in dollars, nl. de tegenwaarde op dat moment. Op dat moment bestond geen onzekerheid over de Ringgit/dollarkoers en deed zich geen waardediscussie of fiscale waarderingsasymmetrie voor. Dat een schuld ontstaat door schuldig blijven van een vaste prijs, maakt die prijs niet onvast. Daarop strandt middel (i). De belanghebbende betoogt ad (ii) dat de Rechtbank terecht de werkzaamheden van ‘de belastingplichtige’ toetst, maar dat niet duidelijk is hoe die toets na een juridische fusie moet worden toegepast. De Rechtbank miskent volgens haar dat daarvoor standaardvoorwaarde 2a (winstsplitsing) moet worden uitgelegd en dat dat ertoe leidt dat de fusie moet worden genegeerd voor de toepassing van de housterverliesregeling. Wat de belanghebbende wil bereiken, lijkt A-G Wattel geenszins onredelijk, maar hij acht het niet haalbaar omdat de wetgever de door haar voorgestane (complexe) regeling van verrekening van houdsterresultaten over het houdsterstatus-verliesmoment heen expliciet niet wilde treffen. Het lijkt hem dan niet aan de rechter om een (complexe) regeling te bedenken. Dat bij de fiscale eenheid wél de activiteitentoets van art. 20(4) Wet Vpb per afzonderlijke maatschappij wordt aangelegd, maakt de rechter niet bevoegd om zonder wettelijke basis iets vergelijkbaars te doen bij de juridische fusie. Ook het voorbehoud “behalve voor zover de verrekening van deze verliezen uit anderen hoofde is beperkt” in de standaardvoorwaarden lijkt de A-G onoverkomelijk. Conclusie: ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl