Conclusie A-G Wattel 17 februari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:156

Vpb-plicht indirect overheidsbedrijf dat water zuivert en daarbij energie voor eigen gebruik opwekt. Art. 2(7) (oud) Wet Vpb; verwijzing naar criteria voor (vrijstelling van) Vpb-plicht in de reeds vervallen Wet op de energiedistributie; ‘nijverheidsbedrijf’; meetrekregeling belastingplicht; ‘toebehoren’ van een distributiebedrijf; ‘groep’ in de zin van het BW Feiten: De belanghebbende zuivert afvalwater en loost het gezuiverde water op het oppervlaktewater. Daarbij wekt zij uit slib energie op die zij nagenoeg geheel zelf gebruikt. Het relatief zeer geringe restant levert zij om niet terug aan het elektriciteitsnet. Vanaf 21 december 2012 worden al haar aandelen middellijk gehouden door Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersonen. [A] NV, dat geheel in handen is van lagere overheden, houdt middellijk 50% in de belanghebbende. [A] NV houdt ook andere vennootschappen waarvan een of meer een energie(distributie)bedrijf exploiteren. In geschil is of de belanghebbende als indirect overheidsbedrijf vennootschapsbelastingplichtig is op basis van art. 2(7) (oud) Wet Vpb. De Rechtbank heeft de meetrekregeling van art. 2(7)(e) (oud) Wet Vpb toegepast omdat haars inziens aan [A] NV een distributiebedrijf toebehoort als bedoeld in de Wet Energiedistributie (WEnD). [A]’s dochters worden daardoor belastingplichtig. Dat de WEnD in 2006 is vervallen, maakt volgens de Rechtbank niet uit. Zij heeft belanghebbendes beroep op vertrouwen gewekt door een brief aan anderen afgewezen, evenals haar beroep op het gelijkheidsbeginsel met betrekking tot diezelfde anderen. Het Hof daarentegen achtte de meetrekregeling niet van toepassing omdat die verwijst naar criteria in een niet meer bestaande wet, waardoor een wettelijke basis ontbreekt voor toepassing van die criteria. Ook als dat anders zou zijn, achtte het Hof de meetrekregeling niet van toepassing omdat aan [A] geen distributiebedrijf toebehoort, nu [A] niet zelf een distributiebedrijf uitoefent. Vanuit [A] NV wordt evenmin centrale leiding uitgeoefend over zowel de belanghebbende als de groepsvennootschappen met een distributiebedrijf, zodat de belanghebbende evenmin in een ‘groep’ (art. 2:24b BW) was verbonden met een rechtspersoon aan wie een distributiebedrijf toebehoort. Het Hof achtte art. 2(7)(f) Wet Vpb evenmin van toepassing. Hoewel de belanghebbende volgens de tekst van die bepaling wordt gelijkgesteld met een nijverheidsbedrijf omdat zij energie opwekt en daardoor belastingplichtig zou worden, acht het Hof de letterlijke tekst niet onverkort van toepassing omdat die bepaling moet worden uitgelegd in de context van de gehele regeling van de belastingplicht van overheidsbedrijven en de belanghebbende met haar energie-opwekking voor eigen gebruik niet in concurrentie treedt. Eventuele belastingplicht op grond van art. 2(7)(slot) Wet Vpb tenslotte heeft de Inspecteur onvoldoende aannemelijk gemaakt, nu hij niet heeft verklaard – als [A] al belastingplichtig is - op grond van welk onderdeel (a) t/m (p) van lid 3 [A] dan belastingplichtig is. In cassatie stelt de Staatssecretaris drie middelen voor: (I) schending van art. 2(7)(f) Wet Vpb doordat het Hof de wettekst niet onverkort van toepassing achtte; (II) schending van art. 2(7)(e) Wet Vpb doordat het Hof meende (i) niet aan de criteria in de ingetrokken WEnD te kunnen toetsen c.q. (ii) dat aan [A] NV geen distributiebedrijf toebehoort, c.q. (iii) dat de belanghebbende niet in een ‘groep’ met [A]’s distributiedochters was verbonden; (III) schending van art. 2(7)(slot) Wet Vpb doordat het Hof [A] NV niet belastingplichtig achtte c.q. haar belastingplicht niet gebaseerd achtte op art. 2(3)( t/m p) (oud) Wet Vpb en de belanghebbende daarom niet automatisch ook Vpb-plichtig achtte. De belanghebbende stelt voorwaardelijk incidenteel dat zij ook op basis van de tekst van art. 2(7)(f) Wet Vpb al niet als nijverheidsbedrijf kan worden aangemerkt omdat zij geen bedrijf uitoefent, laat staan een gas/elektriciteits/warmtebedrijf (GEW-bedrijf). Ten tweede betoogt zij dat het Hof haar beroep op de vertrouwens- en gelijkheidsbeginselen ten onrechte niet heeft behandeld. A-G Wattel constateert ad principaal middel (I) dat de partijen het eens zijn dat de belanghebbende op zichzelf – voor haar eigenlijke activiteit: waterzuivering - geen nijverheidsbedrijf uitoefent maar een dienstverlener is en dus niet op die grond belastingplichtig is. Hij acht dan rechtskundig juist ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende ook niet gelijkgesteld kan worden met een nijverheidsbedrijf omdat de enige activiteit op grond waarvan art. 2(7) juncto (3) Wet Vpb haar daarmee gelijk zou stellen, nl. haar energie-opwekking, zijns inziens geen ‘bedrijf’ oplevert en dus ook geen GEW-bedrijf omdat die activiteit zich buiten het economische verkeer afspeelt. Ad principaal middel (II) ziet de A-G met de Staatssecretaris niet in dat intrekking van de WEnD in de weg staat aan gebruik van diens criteria bij de toepassing van het wél voortdurende art. 2(7)(e) (oud) Wet Vpb. Dat leidt echter niet tot cassatie omdat het Hof zijns inziens terecht ook heeft geoordeeld dat de belanghebbende niet werd gehouden door een ‘rechtspersoon aan wie een distributiebedrijf toebehoort’, nu aan [A] NV zelf geen distributiebedrijf toebehoort. Evenmin cassabel acht hij ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende niet in een groep was verbonden met distributiebedrijven. De Inspecteur heeft volgens het Hof geen centrale leiding vanuit [A] NV over zowel de distributiebedrijven als de belanghebbende aannemelijk gemaakt en dat feitelijke oordeel acht de A-G niet onbegrijpelijk Ad principaal middel (III) meent A-G Wattel met het Hof dat ook al zou uit de jaarberichten blijken dat [A] NV belastingplichtig is, daarmee niet gebleken is dat die belastingplicht berust op art. 2(7)(e) of (f) Wet Vpb, hetgeen vereist is om [A]’s dochters (zoals de belanghebbende) mee te trekken in die belastingplicht. Het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van de belanghebbende komt niet aan snee, maar volledigheidshalve merkt A-G Wattel op dat hem de eerste klacht (de energie-opwekking is geen ‘bedrijf’, laat staan gelijkstelbaar met een ‘nijverheidsbedrijf’) gegrond lijkt en dat de tweede klacht (het Hof had het beroep op de a.b.v.b.b. moeten behandelen) zijns inziens ongegrond voorkomt en dat verwijzing om dat beroep alsnog te behandelen - mocht een principaal middel wél tot cassatie leiden – hem zinloos lijkt. Conclusie: principaal cassatieberoep ongegrond; voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep niet behandelen.

De uitspraak op rechtspraak.nl