Conclusie A-G Niessen 4 oktober 2021, ECLI:NL:PHR:2021:926

In geschil is of de certificaten van gewone aandelen die belanghebbende op grond van een managementparticipatieplan heeft gekocht, kwalificeren als een lucratief belang in de zin van art. 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 en of hierbij het 10%-criterium uit art. 3.92b, lid 2, onderdeel a, Wet IB 2001 van belang is. Belanghebbende was werkzaam als CFO van een groep vennootschappen. In 2013 is de groep in financieel zwaar weer gekomen en heeft een herstructurering en herfinanciering plaatsgevonden. Belanghebbende heeft een koopovereenkomst met de STAK gesloten voor de levering van certificaten van gewone aandelen (hierna: de certificaten) in de tophoudster van de groep. Vervolgens is de waarde van de certificaten gedaald naar € 1. Belanghebbende heeft de waarde van zijn certificaten eind 2014 conform afgewaardeerd. Hij heeft hierdoor een verlies geleden op zijn certificaten, dat hij in zijn aangifte IB / PVV 2014 heeft aangemerkt als negatieve inkomsten uit een lucratief belang. Volgens de Rechtbank is geen sprake van een lucratief belang op grond van artikel 3.92b, lid 2, dan wel lid 4, Wet IB 2001. Maar naar het oordeel van het Hof kwalificeert het belang van belanghebbende wel als lucratief belang op grond van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001. Volgens het Hof is namelijk sprake van een belang dat belanghebbende als gevolg van de relatief zeer omvangrijke funding van de tophoudster met cumulatief preferent aandelenkapitaal in staat had kunnen stellen, en ook de bedoeling had om belanghebbende in staat te stellen, met een beperkte investering een rendement te behalen dat in geen verhouding staat tot het geïnvesteerde kapitaal en het te lopen risico, zelfs indien daarbij het relatief hoge risico van de investering in aanmerking wordt genomen. In cassatie klaagt de Staatssecretaris dat deze oordelen van het Hof onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn, nu uit een grammaticale uitleg en de totstandkominggeschiedenis van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 volgt dat het disproportionele rendement moet zijn veroorzaakt door een hefboommechanisme, dat tenminste een bepaalde omvang moet hebben (te weten, het 10%-criterium uit artikel 3.92b, lid 2, Wet IB 2001). Artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 betreft volgens de A-G een vangnetbepaling voor situaties die niet onder artikel 3.92b, lid 2 en 3, Wet IB 2001 vallen. Deze bepaling ziet onder meer op vermogensrechten die, gelet op de feiten en omstandigheden, economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met aandelen als bedoeld in artikel 3.92b, lid 2, Wet IB 2001. Naar de mening van de A-G kwalificeren de certificaten als zodanig. In de vergelijkbaarheid of overeenkomst met aandelen als bedoeld in lid 2, ligt volgens de A-G verder besloten dat voor toepassing van lid 4 eveneens voldaan moet zijn aan de nadere eis van het 10%-criterium uit lid 2, zij het dat dit een aangepast 10%-criterium betreft. Dat lid 4 een aangepast 10%-criterium bevat ten opzichte van lid 2, vindt ook bevestiging in de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001. Het middel van de Staatssecretaris slaagt derhalve. Belanghebbende betoogt in incidenteel beroep in cassatie dat (i) hij een aantal stellingen heeft aangevoerd waarover het Hof geen oordeel heeft gegeven omdat belanghebbende op grond van de uitleg van het Hof van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 al in het gelijk was gesteld en (ii) het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat ten aanzien van de diverse soorten cumulatief preferente aandelen onzakelijke dividendpercentages zijn overeengekomen. De stellingen van belanghebbende die niet zijn behandeld door het Hof, betreffen de vraag of het op de gewone aandelen gestorte agio en de aan een groepsmaatschappij verstrekte lening dienen te worden meegenomen bij de toepassing van het 10%-criterium uit lid 4. Gelet op de vangnetfunctie en economische benadering van lid 4, meent de A-G dat het agio meetelt voor het aangepaste 10%-criterium. Uit de tekst van artikel 3.92b Wet IB 2001 en de totstandkomingsgeschiedenis leidt de A-G verder af dat de toets of sprake is van een lucratief belang dient plaats te vinden op het niveau van de vennootschap waarin de aandelen, vorderingen of rechten worden gehouden, en niet op het niveau van de groep van die vennootschap. De lening die door de bank is verstrekt aan een groepsmaatschappij telt dus ook niet mee voor de toepassing van het 10%-criterium uit lid 4. Voor wat betreft de tweede klacht van belanghebbende geldt dat deze is gericht tegen een feitelijk oordeel van het Hof dat niet onbegrijpelijk is, eveneens voldoende gemotiveerd is en berust op de aan de feitenrechter voorbehouden keuze en waardering van de bewijsmiddelen. De klacht faalt derhalve. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën gegrond dient te worden verklaard en het incidenteel beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl