Conclusie A-G Wattel 15 december 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1183

Gedifferentieerde werkgeverspremie werkhervattingskas 2018; uitzendcontract met uitzendbeding; voor welke periode geldt de no-riskbepaling (art. 29b ZW) die werkgevers beschermt bij ziekte-uitval van werknemers met hoger ziekterisico als de referentieperiode wordt onderbroken, waarna het uitzendcontract wordt voortgezet? Feiten: De belanghebbende is actief in de uitzendbranche. Zij contracteert uitzendkrachten op basis van een uitzendcontract met uitzendbeding. Art. 14(4) van de CAO Uitzendkrachten 2017-2019 beschermt werkgevers tegen de loondoorbetalingsplicht bij uitval door ziekte van een uitzendkracht, door de dienstbetrekking bij ziekmelding te laten eindigen (van rechtswege of op verzoek). Eén van haar contractanten, [A], heeft op 19 april 2011 een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) aangevraagd, die per 21 april 2011 is geweigerd omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt was. [A] is op 15 juli 2013 in dienst getreden bij de belanghebbende (dienstbetrekking 1) en per 1 oktober 2015 ziek uit dienst gegaan (ziekteperiode 1). Op 6 juni 2016 is hij opnieuw bij de belanghebbende in dienst getreden (dienstbetrekking 2) en op 1 oktober 2016 is hij opnieuw ziek uit dienst gegaan (ziekteperiode 2). [A] heeft in beide ziekteperioden ziekengeld van het UWV ontvangen op basis van de Ziektewet (ZW). De partijen en de feitenrechters zijn er vanuit gegaan dat dienstbetrekking 1 van rechtswege is geëindigd door de ziekmelding. In geschil is het gedifferentieerde premiepercentage Werkhervattingskas (Whk) 2018 ten laste van de belanghebbende. Dat percentage wordt bepaald door de uitkeringen, waaronder de ZW-uitkeringen, die twee jaar eerder (in 2016) zijn gedaan aan (ex-)werknemers van de belanghebbende. Met name in geschil is of terecht de ZW-lasten 2016 ter zake van [A] aan de belanghebbende zijn toegerekend voor de bepaling van haar premiepercentage Whk 2018. Dat hangt volgens de feitenrechters af van de vraag of de no risk-polis van art. 29b ZW bij aanvang van dienstbetrekking 2 nog geldt, gegeven dat die pas op 6 juni 2016 aanving, dus meer dan de in art. 29b ZW genoemde vijf jaar na de WIA-weigering (21 april 2011). Als het ziekengeld onder art. 29(2)(b) ZW valt, i.e. is uitgekeerd aan iemand die binnen vier weken na het einde van zijn werknemerschap ongeschikt tot werken wordt, komt het ziekengeld ten laste van de Whk en gaat het om een ZW-last die belanghebbendes gedifferentieerde premie Whk beïnvloedt. Gaat het daarentegen om ziekengeld als bedoeld in art. 29(2)(g) ZW, i.e. ziekengeld op grond van de no risk-polis van art. 29b ZW, die werkgevers beschermt die deels arbeidsongeschikten in dienst nemen, komt het niet ten laste van de Whk en wordt belanghebbendes gedifferentieerde premie Whk niet beïnvloed. De Rechtbank Noord-Nederland achtte de no risk-bepaling van toepassing, ook al was dienstbetrekking 1 wegens ziekte beëindigd en viel de aanvang van dienstbetrekking 2 buiten de vijfjaarstermijn genoemd i n art. 29b ZW, omdat een andere uitkomst volgens de Rechtbank niet logisch zou zijn in het licht van doel en strekking van de regeling. Ook volgens het Hof Arnhem-Leeuwarden was het gelijk aan de belanghebbende. Het Hof oordeelde dat uit de tekst van de no risk-bepaling noch de toelichting daarop afgeleid kan worden dat het recht op no risk-ziekengeld definitief teniet is gegaan enkel doordat [A] wegens ziekte tijdelijk uit dienst ging bij belanghebbende. In cassatie betoogt de Staatssecretaris dat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat ook na [A’s] tweede indiensttreding nog voldaan is aan de criteria van art. 29b ZW. Het Hof gaat ten onrechte uit van een voortgezette dienstbetrekking bij dezelfde werkgever en miskent doel en strekking van art 29b(1)(b) ZW. A-G Wattel meent dat het cassatieberoep doel treft. Bij ziekte van een werknemer geldt volgens art. 7:629 BW in beginsel een loondoorbetalingsplicht voor de werkgever, die vóórgaat op het recht van de werknemer op een ZW-uitkering. Het recht op ziekengeld ontstaat wel, maar ziekengeld wordt niet uitbetaald omdat en zolang de werkgever loon moet doorbetalen (art. 29 ZW). Art. 29b ZW (de no risk-bepaling) is daarop een uitzondering. Die bepaling vooronderstelt het bestaan van een dienstbetrekking, want zij is naar haar tekst slechts van toepassing op ‘de werknemer die (…).’ Ook uit haar parlementaire geschiedenis volgt dat als geen dienstverband (meer) bestaat, zij niet geldt. Als [A’s] ziekmelding 1 het dienstverband beëindigde door de werking van het uitzendbeding in samenhang met art. 14(4) CAO uitzendkrachten – zowel de partijen als de feitenrechters gaan daarvan uit – dan bestaat geen loondoorbetalingsverplichting en keert het UWV regulier ziekengeld uit (dus geen no risk-polis-ziekengeld). Regulier ziekengeld komt ten laste van de Whk en is daarmee een ZW-last die de gedifferentieerde premie Whk beïnvloedt. Omdat beëindiging van een uitzendcontract bij ziekte niet strookt met de wens van de wetgever om werkgevers medeverantwoordelijk te maken voor voorkoming van uitval van werknemers, lijkt het A-G Wattel rationeel dat als ziekte het dienstverband beëindigt - waardoor er geen werknemer meer is en daarmee evenmin een loon-doorbetalingsplicht, zodat de no risk¬-bepaling niet werkt - de gedifferentieerde premie Whk omhoog gaat om de (uitzend)werkgever langs die weg toch te stimuleren uitval tegen te gaan. Hij meent daarom dat de bescherming door het uitzendbeding dat in de CAO is opgenomen het risico meebrengt - omdat de dienstbetrekking bij ziekte eindigt en dus geen stimulans bestaat om uitval te voorkomen – dat de uitzendwerkgever een hogere premie zal moeten betalen als de ziekte aansluit aan de dienstbetrekking. A-G Wattel concludeert daarom dat (i) de beëindiging van het dienstverband, (ii) het ontbreken van een loondoorbetalingsverplichting en (iii) de reguliere uitbetaling van ziekengeld meebrengen dat belanghebbendes gedifferentieerde premie Whk door die uitbetaling (opwaarts) wordt beïnvloed en dat dat niet alleen met de wettekst strookt, maar ook met de bedoeling van de wetgever. Conclusie: cassatieberoep gegrond. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen.

De uitspraak op rechtspraak.nl