Conclusie A-G Ettema 30 april 2020, ECLI:NL:PHR:2020:435

Een onderdeel van belanghebbende, een fiscale eenheid in de omzetbelasting, exploiteert als woningcorporatie woonruimte voor 55-plussers. Ter verbetering van haar liquiditeitspositie heeft zij een vrijwel nieuw appartementencomplex overgedragen aan een derde en de in het complex gelegen woonruimte met parkeerplaatsen en bedrijfsruimten voor 25 jaar teruggehuurd van de koper. Die ruimten heeft zij vervolgens onderverhuurd aan de gebruikers. Ook is overeengekomen dat de koper niet tot verkoop van de woningen aan een derde zal overgaan zonder toestemming van de woningcorporatie en dat zij deze toestemming de eerste 15 jaar niet zal geven. In cassatie staat allereerst de vraag centraal of de betrokken sale-and-leaseback-transactie een levering tot stand brengt voor de omzetbelasting. Zo ja, dan rijst ook de vraag of de heffing van omzetbelasting achterwege moet blijven op de grond dat de transactie moet worden beschouwd als een overgang van een geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 37d Wet OB. Rechtbank Den Haag heeft geoordeeld dat de overdracht van het complex moet worden aangemerkt als een overgang van een geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 37d Wet OB. De Rechtbank heeft de naheffingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking tot nihil verminderd en de Inspecteur gelast een aanvullende teruggaaf te verlenen van € 573.236. Gerechtshof Den Haag heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd, maar zijn oordeel op andere gronden gebaseerd. Volgens het Hof is geen sprake van een levering in de zin van de omzetbelasting, omdat de macht om als eigenaar over het complex te beschikken niet op de koper is overgegaan. Ten overvloede heeft het Hof overwogen dat, zo al sprake is van een voor de omzetbelasting in aanmerking te nemen handeling, het een vrijgestelde handeling is als bedoeld in artikel 11(1)i of j Wet OB. Aan de vraag of artikel 37d Wet OB toepassing vindt, is het Hof niet toegekomen. De staatssecretaris van Financiën heeft in cassatie twee middelen voorgesteld. Middel 1 bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het Hof dat in dit geval geen sprake is van een levering in de zin van de omzetbelasting. Middel 2 bestrijdt het oordeel van het Hof dat, als een levering in aanmerking moet worden genomen voor de omzetbelasting, de vrijstelling van artikel 11(1)i of j Wet OB van toepassing is. Dit oordeel acht de Staatssecretaris onjuist en onbegrijpelijk. In onderdeel 2 bespreekt A-G Ettema de jurisprudentie van het Hof van Justitie en de Hoge Raad over de invulling van het leveringsbegrip. De A-G concludeert dat de middelen slagen. Het Hof heeft het oordeel dat de sale-and-leaseback-transactie geen levering tot stand brengt onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft niet toegelicht welke omstandigheden hebben geleid dit oordeel. Bovendien acht de A-G het oordeel onbegrijpelijk. De stukken van het geding, in het bijzonder de koopovereenkomst met de koper en de akte van levering, laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat de macht om als eigenaar over het complex te beschikken op de koper is overgaan. De koper verkrijgt immers de bevoegdheid feitelijk over het complex te beschikken alsmede de bevoegdheid te beslissen hoe of waarvoor het goed wordt gebruikt. Het vervreemden aan een derde zonder toestemming vooraf heeft alleen verbintenisrechtelijke gevolgen. Als de sale-and-leaseback-transactie geen levering tot stand brengt, is de prestatie een dienst. Het ‘ten overvloede-oordeel’ van het Hof dat de handeling is vrijgesteld is volgens A-G Ettema onvoldoende gemotiveerd en bovendien onbegrijpelijk. Alleen de vrijstelling voor het verlenen van krediet kan in aanmerking komen. Deze vrijstelling komt alleen in beeld als geconcludeerd zou moeten worden dat de geldsom die de koper aan de Stichting ter beschikking stelt geen koopsom is voor de levering van het complex maar krediet en dat de periodieke huurbedragen als rentebetaling moeten worden beschouwd. In dat geval levert de koper een dienst aan de Stichting en niet andersom. In onderdeel 3 gaat A-G Ettema na of de transactie moet worden beschouwd als de overgang van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 37d Wet OB. Gelet op het arrest Zita Modes zou de overgang van het complex met de huurcontracten zonder twijfels als een algemeenheid van goederen moeten worden aangemerkt. Immers wordt een autonome economische activiteit uitgeoefend, te weten de exploitatie van de ruimten. Echter, uit de vaststaande feiten volgt dat het in werkelijkheid niet zo is gegaan. Met medewerking van alle partijen, ook de bestaande huurders van de woningen, is in wezen bereikt dat de koper de bestaande huurovereenkomsten met de huurders niet gestand heeft gedaan en een onderhuursituatie is ontstaan. Dit brengt volgens de A-G mee dat het ‘sale’-deel van de sale-and-leaseback-transactie in wezen niet meer is dan de verkoop van goederen zonder meer en niet kan worden aangemerkt als een overgang van een algemeenheid van goederen. A-G Ettema geeft de Hoge Raad in overweging de uitspraak van het Hof te vernietigen, het beroep ongegrond te verklaren voor zover het betreft de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente. Voor zover het beroep in cassatie mede is gericht tegen de beslissing van het Hof met betrekking tot de boete, kan dit niet tot cassatie leiden. Belanghebbendes standpunt dat heffing van btw achterwege kon blijven omdat sprake is van een overdracht van een algemeenheid van goederen is pleitbaar, omdat dat standpunt wordt ondersteund in de literatuur en is gevolgd door de Rechtbank. De A-G geeft de Hoge Raad in overweging om het beroep gegrond te verklaren voor zover het betreft de boetebeschikking en de boetebeschikking te vernietigen.

De uitspraak op rechtspraak.nl