Conclusie A-G Wattel 17 juli 2019, ECLI:NL:PHR:2019:777

Eigen-risicodragerschap voor de regeling WGA; uitbreiding van die regeling van vast personeel naar ook flexpersoneel; garantieverklaring van verzekeraar vereist voor voortzetting/uitbreiding eigen-risicodragerschap; door fout van de verzekeraar worden die verklaringen buiten de wettelijke termijn bij de inspecteur ingeleverd; gevolgen daarvan; Awb-regels voor aanvragen uitgeschakeld? Feiten: De vier belanghebbenden dragen zelf hun risico ingevolge de regeling Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsongeschikten (WGA) voor werknemers met een vast dienstverband (WGA-vast). Zij hebben daartoe in het verleden aanvragen eigen-risicodragerschap ex art. 40 Wfsv bij de Inspecteur ingediend en garantieverklaringen overgelegd dat de verzekeraar instaat voor de nakoming van hun WGA-verplichtingen. Op 1 januari 2017 is de WGA uitgebreid naar werknemers met een flexibel dienstverband (WGA-flex). Om eigen-risicodragers te blijven en dus óók te worden voor WGA-flex, moesten de belanghebbenden ex art. 122e Wfsv uiterlijk op 31 december 2016 nieuwe garantieverklaringen van een verzekeraar overleggen inhoudende dat deze voor al hun WGA-verplichtingen instond. Door een fout van hun verzekeraar zijn binnen de wettelijke termijn geen garantieverklaringen aan de Inspecteur overgelegd, maar pas anderhalve maand later. De Inspecteur heeft bij beschikking het eigen-risicodragerschap van de belanghebbenden per 1 januari 2017 beëindigd, waardoor zij in beginsel drie jaar lang verplicht publiek verzekerd zijn. In geschil is of het eigen-risicodragerschap voor de WGA van de belanghebbenden terecht per 1 januari 2017 is beëindigd wegens overschrijding van de termijn ex art. 122e Wfsv voor inlevering van de vereiste garantieverklaringen. De Rechtbank Gelderland heeft de beroepen van de belanghebbenden ongegrond verklaard omdat de Inspecteur geen beleidsvrijheid heeft om van de indieningstermijn voor garantieverklaringen af te wijken. Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft op de hoger beroepen van de belanghebbenden geoordeeld dat uit de wet en de parlementaire geschiedenis volgt dat de in art. 122e(3) Wfsv genoemde inlevertermijn fataal is omdat de Inspecteur geen beleidsvrijheid heeft om ervan af te wijken. Dat past ook bij het verzekeringskarakter van de regeling en de bedoeling van de wetgever. In cassatie stellen de belanghebbenden dat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat (i) niet-tijdig indienen van een garantieverklaring per definitie zou leiden tot verval van eigen-risicodragerschap per 1 januari 2017 omdat het om een fatale termijn zou gaan waarvan de Inspecteur niet zou mogen afwijken; (ii) het in afwijking van art. 40 Wfsv (dat ‘schriftelijk’ eist) toestaan van aanlevering van garantieverklaringen op usb-sticks geen van de wet afwijkend beleid zou zijn omdat art. 2:15 Awb dat zou toestaan. Bij deze conclusie hoort een bijlage die ook hoort bij de zaak met nummer 18/04202 waarin A-G Wattel op dezelfde dag heeft geconcludeerd. In die bijlage worden de voor alle vijf de zaken relevante achtergronden, wetteksten, parlementaire geschiedenis en rechtspraak behandeld. A-G Wattel concludeert op basis van de parlementaire geschiedenis dat niet aannemelijk is dat de wetgever de Awb-regels voor aanvragen, met name art. 4:5 Awb, buiten spel wilde zetten toen hij het juist makkelijker (dan de reguliere aanvraagprocedure) wilde maken voor werkgevers, verzekeraars en fiscus door slechts een extra garantieverklaring te eisen. De wetgever heeft bij termijnoverschrijding het eigen-risicodragerschap ook niet van rechtswege doen eindigen. Daarom acht de A-G beslissend of binnen de termijn (dus voor 1 januari 2017) iets is binnengekomen waaruit de fiscus had kunnen afleiden dat de belanghebbenden hun bestaande eigen-risicodragerschappen wilden voortzetten. Uit de vaststellingen van de feitenrechters volgt dat binnen de wettelijke termijn van art. 122e(3) Wfsv geen geschrift(en) of gegevensdrager(s) vanwege de belanghebbenden zijn ontvangen. De verzekeraar heeft niets ingeleverd tot 17 februari 2017. Het kon de Inspecteur tot 17 februari 2017 dus niet duidelijk zijn dat zij hun eigen-risicodragerschap wensten voort te zetten, zodat hij hen ook niet ex art. 4:5 Awb in de gelegenheid kon stellen iets aan te vullen met geldige garantieverklaringen, nu iets dat niet is, ook niet aangevuld kan worden. Dat art. 122e(3) Wfsv verwijst naar art. 40(1)(a) Wfsv (eigen-risicodrager voor de Ziektewet) en niet naar art. 40(1)(b) Wfsv (eigen-risicodrager WGA), lijkt de A-G een schrijffout die niet de indruk kan hebben gewekt dat de termijnoverschrijding zonder gevolgen zou blijven. Evenmin kan aanvaarding door de Inspecteur van digitale in plaats van schriftelijke verklaringen het vertrouwen wekken dat wettelijke termijnen niet zullen worden gehandhaafd. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl