Conclusie A-G Wattel 17 juli 2019, ECLI:NL:PHR:2019:776

Eigen-risicodragerschap voor de regeling WGA; uitbreiding van die regeling van vast personeel naar ook flexpersoneel; garantieverklaring van verzekeraar vereist voor voortzetting/uitbreiding eigen-risicodragerschap; verzekeraar levert usb-stick met elf garantieverklaringen binnen de wettelijke termijn in, maar de garantie voor de belanghebbende staat er door een vergissing van de verzekeraar niet op; gevolgen daarvan; Awb-regels voor aanvragen uitgeschakeld? Feiten: De belanghebbende draagt zelf haar risico ingevolge de regeling Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsongeschikten (WGA) voor werknemers met een vast dienstverband (WGA-vast). Zij heeft daartoe in het verleden een aanvraag eigen-risicodragerschap ex art. 40 Wfsv bij de Inspecteur ingediend en toen een garantieverklaring overgelegd dat de verzekeraar instaat voor de nakoming van haar WGA-verplichtingen. Op 1 januari 2017 is de WGA uitgebreid naar werknemers met een flexibel dienstverband (WGA-flex). Om eigen-risicodrager te blijven en dus óók te worden voor WGA-flex, moest de belanghebbende ex art. 122e Wfsv uiterlijk op 31 december 2016 een nieuwe garantieverklaring van een verzekeraar overleggen inhoudende dat deze voor al haar WGA-verplichtingen instond. Door een fout van haar verzekeraar is de garantieverklaring voor de belanghebbende niet geladen op een (wel tijdig ingeleverde) usb-stick waarop wel de verklaringen stonden voor alle elf andere werkgevers van het concern waartoe de belanghebbende behoort. De Inspecteur heeft bij beschikking het eigen-risicodragerschap van de belanghebbende voor de WGA per 1 januari 2017 beëindigd, waardoor zij in beginsel drie jaar lang verplicht publiek is verzekerd. In geschil is of belanghebbendes eigen-risicodragerschap voor de WGA terecht per 1 januari 2017 is beëindigd wegens overschrijding van de termijn ex art. 122e Wfsv voor inlevering van de vereiste garantieverklaring. De Rechtbank Den Haag heeft geoordeeld dat de Inspecteur geen beleidsvrijheid heeft om van de indieningstermijn voor garantieverklaringen af te wijken en heeft belanghebbendes beroep daarom afgewezen. Het Hof Den Haag heeft geoordeeld dat de belanghebbende de te late inlevering niet kan worden tegengeworpen, vanwege zes omstandigheden: (i) de fout van de verzekeraar lag buiten de macht van de belanghebbende, die de garantieverklaring tijdig had aangevraagd, (ii) zij was al eigen-risicodrager, zodat het ging om voortzetting van de status quo en niet om statuswisseling, (iii) de garantieverklaringen voor alle andere werkgevers binnen het concern, stonden wél op de tijdig ingeleverde usb-stick, (iv) de in februari 2017 alsnog overgelegde garantieverklaring dekt alle WGA-lasten vanaf 1 januari 2017, (v) de gevolgen van het vervallen van eigen-risicodragerschap zijn voor zowel de belanghebbende als haar werknemers aanzienlijk, hetgeen haaks staat op de bedoeling van de regeling en het uitgangspunt van de wetgever (soepele voortzetting van eigen-risicodragerschap) en (vi) de belanghebbende had als eigen-risicodrager al een particuliere verzekering voor het WGA-flex-risico gesloten, die zij ongedaan zou moeten trachten te maken. In cassatie stelt de Staatssecretaris dat dit oordeel (i) in strijd is met de tekst van art. 122e Wfsv en de bedoeling van de wetgever; (ii) onbegrijpelijk is omdat voor redelijke wetstoepassing geen plaats is; (iii) onvoldoende is gemotiveerd omdat de genoemde omstandigheden ‘s Hofs oordeel niet kunnen dragen en (iv) in strijd is met de door de wetgever gekozen oplossing, zoals blijkt uit de later ingevoerde reparatieregeling in art. 122q Wfsv. Bij deze conclusie hoort een bijlage die ook hoort bij de zaken met nummers 19/01054, 19/01056, 19/01057 en 19/01058, waarin A-G Wattel op dezelfde dag heeft geconcludeerd. In die bijlage worden de voor alle vijf de zaken relevante achtergronden, wetteksten, parlementaire geschiedenis en rechtspraak behandeld. A-G Wattel concludeert op basis van de parlementaire geschiedenis dat niet aannemelijk is dat de wetgever de Awb-regels voor aanvragen, met name art. 4:5 Awb, buiten spel wilde zetten toen hij het juist makkelijker (dan de reguliere aanvraagprocedure) wilde maken voor werkgevers, verzekeraars en fiscus door slechts een extra garantieverklaring te eisen. De wetgever heeft bij termijnoverschrijding het eigen-risicodragerschap ook niet van rechtswege doen eindigen. Daarom acht de A-G beslissend of binnen de termijn (dus voor 1 januari 2017) iets is binnengekomen waaruit de fiscus had kunnen afleiden dat de belanghebbende haar bestaande eigen-risicodragerschap wilde voortzetten. Het Hof heeft dat niet onderzocht en heeft zijn oordeel niet gebaseerd op analoge toepassing van de Awb-bepalingen over herstel van ontbreken van bescheiden bij aanvragen. De A-G acht de motiveringsklacht van de Staatssecretaris daarom gegrond en meent dat de zaak verwezen moet worden voor een onderzoek naar wat er op de usb-stick of in een eventuele begeleidende brief stond en of daaruit afgeleid kon worden dat de belanghebbende haar eigen-risicodragerschap wilde voorzetten. Zo ja, dan had de Inspecteur ex. art. 4:5 Awb gelegenheid moeten bieden tot het alsnog aanleveren van de ontbrekende garantieverklaring. Zo neen, dan kon de inspecteur niet weten dat de belanghebbende wilde voortzetten en was er niets dat aangevuld of hersteld had kunnen worden. Conclusie: cassatieberoep gegrond; verwijzen voor feitelijk onderzoek.

De uitspraak op rechtspraak.nl