Conclusie A-G Wattel 12 juni 2018, ECLI:NL:PHR:2018:687

EU-vestigingsvrijheid; wat te doen na het prejudiciële antwoord van het HvJ EU? Interactie tussen art. 13 Wet Vpb (deelnemingsvrijstelling, ook voor valutaresultaten), art. 15 Wet Vpb (fiscale eenheid; alleen binnenslands beschikbaar) en voorkomingstechniek (belastingvrijstelling voor vaste inrichtingen begrijpt valutaresultaten in de (wereld)winst; objectvrijstelling voor deelnemingen sluit valutaresultaten juist uit) Deze zaak is terug uit Luxemburg na beantwoording, door het HvJ EU, van een prejudiciële vraag over de interactie tussen art. 13 Wet Vpb (deelnemingsvrijstelling), art. 15 Wet Vpb (fiscale eenheid; alleen beschikbaar tussen Nederlands onderworpen groepsvennootschappen) en de Nederlandse (toenmalige) techniek van voorkoming van dubbele belasting: belastingvrijstelling voor vaste inrichtingen (valutaresultaten werden begrepen in de (wereld)winst) tegenover objectvrijstelling voor deelnemingen (die valutaresultaten juist uitsluit). Feiten en geschil: De belanghebbende staat aan het hoofd van een fiscale eenheid. Bij een reorganisatie heeft zij valutaverliezen geleden op Britse deelnemingen, die zij in aftrek wil brengen. Naar nationaal recht sluit de deelnemingsvrijstelling ook valutaresultaten uit. De belanghebbende meent niettemin recht op aftrek te hebben op grond van de EU-vestigingsvrijheid, met name de HvJEU-arresten Deutsche Shell en Groupe Stéria omdat haar Britse deelneming gevoegd had kunnen worden als die binnenslands gevestigd was geweest, en dan een vaste inrichting zou zijn geweest wier valutaresultaten wél in de wereldwinst van de belanghebbende zouden zijn opgenomen. De Staatssecretaris acht symmetrische uitsluiting van positieve en negatieve valutaresultaten niet discriminatoir. Hij voelt zich gesteund door het HvJEU-arrest X AB v Skatteverket. De Hoge Raad twijfelde over de vraag of belastingplichtigen op basis van ’s Hofs arrest Groupe Stéria kunnen cherry picken uit hen conveniërende voordelen van de fiscale eenheid en stelde drie vragen aan het HvJ EU, dat alleen toekwam aan de eerste vraag, die als volgt luidde: “Moeten de artikelen 43 en 48 EG (thans 49 en 54 VWEU) aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap geen valutaverlies in aanmerking kan nemen met betrekking tot het bedrag dat zij heeft geïnvesteerd in een dochtervennootschap die in een andere lidstaat is gevestigd, terwijl zij dit wel zou kunnen indien die dochtervennootschap zou zijn opgenomen in een fiscale eenheid – met de kenmerken als die van de Nederlandse fiscale eenheid – met die in eerstgenoemde lidstaat gevestigde moedervennootschap, dit als gevolg van de consolidatie binnen de fiscale eenheid?” Het HvJ EU achtte een ingezeten moeder met een ingezeten dochter ter zake van valutaresultaten niet vergelijkbaar met een ingezeten moeder met een niet-ingezeten dochter en zag in het verschil in behandeling tussen het binnenlandgeval en het grensoverschrijdende geval geen discriminatie, zodat geen rechtvaardiging nodig was en zich geen schending van EU-recht voordeed. A-G Wattel meent, anders dan de belanghebbende, dat het HvJ EU, door te overwegen dat “de onderlinge deelnemingsverhoudingen binnen de fiscale eenheid fiscaal neutraal zijn”, (i) geen inhoudelijke fout heeft gemaakt, maar onhandig heeft geformuleerd en (ii) dat het Hof weliswaar inhoudelijke fouten gemaakt lijkt te hebben, maar correct begrip van het Nederlandse belastingrecht niet tot een andere uitkomst geleid zou hebben. Bij vergelijking met het geval waarin [A] Holdings (UK) Ltd niet in het VK, maar in Nederland gevestigd zou zijn en in ponden in Britse activiteiten zou hebben geïnvesteerd, zou volgens de Hoge Raad een Britse v.i. ontstaan en zouden “positieve en negatieve resultaten op het in de vaste inrichting geïnvesteerde vermogen die voortvloeien uit het koersverloop van de lokale valuta ten opzichte van de euro, [worden] begrepen in de in Nederland belastbare winst, zonder dat de voorkoming van dubbele belasting ertoe leidt dat deze valutaresultaten worden vrijgesteld”. Een verschil in behandeling dus met een deelneming. Bij vergelijking met een Nederlandse dochter die zou boekhouden in ponden, zou [A] Holdings (UK) Ltd niet kunnen worden gevoegd en dus niet anders zijn behandeld dan in werkelijkheid. Het HvJ EU heeft de eerste vergelijking in r.o. 56 verworpen, overwegende dat een Nederlandse vennootschap geen valutaverliezen op een ingezeten deelneming kan lijden. De belanghebbende moet toegegeven worden dat het HvJ EU op dit punt de plank lijkt mis te slaan (dat kan na voeging wél als de dochter in het buitenland opereert), maar dat is geen reden om nieuwe vragen te stellen en al helemaal niet om de belanghebbende selectief achteraf te laten shoppen uit valutaresultaten op niet-ingezeten dochters, want correct begrip leidt tot hetzelfde antwoord. Met het arrest X AB v Skatteverket is het HvJ EU immers teruggekomen op het onjuiste arrest Deutsche Shell, althans heeft hij volstrekte symmetrie tussen (on)belastbaarheid en (on)aftrekbaarheid alsnog erkend als nondiscriminatoir. Zowel in het deelnemingsgeval (winst niet belast; verlies niet aftrekbaar) als in het v.i.-geval (winst belast; verlies aftrekbaar) is de Nederlandse regeling volstrekt symmetrisch. Het HvJ EU herhaalt dan ook in r.o. 58 en 59 zijn vaste leer dat de vrijheid van vestiging een Lidstaat niet dwingt zijn fiscale bevoegdheid asymmetrisch uit te oefenen. Weliswaar is er een verschil in behandeling tussen v.i.’s en deelnemingen, maar vaste rechtspraak van het HvJ EU is dat buitenlandse v.i.’s niet hetzelfde behandeld hoeven worden als buitenlandse deelnemingen, als ze maar niet ongunstiger behandeld worden dan binnenlandse filialen. Op het bezit van een uitsluitend binnenslands opererend en in euros gewaardeerd filiaal kan geen valutaverlies geleden worden. In ’s Hofs woorden: een Nederlandse vennootschap kan geen koersverliezen lijden op haar bezit van een binnenlands filiaal. Zelfs als de gevallen wel vergelijkbaar zouden zijn, volgt uit de gevoegde HvJEU-zaken Haribo en Salinen dat de keuze van de methode van voorkoming van – bij een deelneming: economische; bij een v.i.: juridische – dubbele belasting in binnenland- en buitenlandgevallen niet gelijk hoeft te zijn, mits zij uiteindelijk een ‘evenwaardig’ resultaat opleveren. Voor valutaresultaten lijkt de A-G het regime niet-aftrekbaar/niet-belast evenwaardig aan het regime aftrekbaar/belast. Het tweede vergelijkingsgeval (functionele valuta) kan de belanghebbende niet baten, omdat, zoals de Hoge Raad uiteen heeft gezet, er dan geen voeging mogelijk is en er dus geen verschillende behandeling is. Conclusie: cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond, zaak zelf afdoen.

De uitspraak op rechtspraak.nl