Conclusie A-G Wattel 20 februari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:181

Deelnemingsdividenduitkering aan Zuid-Afrikaanse moeder; activering van de meestbegunstigdeclausule in het belastingverdrag NL-ZA doordat ZA ná heronderhandeling met Nederland (van 0% bronheffing naar 5% bronheffing in ruil voor concessies aan Nederland) ook met Zweden heronderhandelt en jegens Zweden weliswaar eveneens 5% bronheffing overeenkomt, maar toestaat dat die pas ingaat als ZA ook met alle resterende verdragspartners 5% is overeengekomen? Feiten: de in Zuid Afrika gevestigde belanghebbende heeft in 2013 een dividend ad € 10.851.096 ontvangen van [B] B.V., waarop € 542.554 dividendbelasting is ingehouden en afgedragen. De belanghebbende heeft met een beroep op art. 10(10) belastingverdrag Nederland-Zuid-Afrika (de MFN clausule) verzocht om teruggaaf van de dividendbelasting. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft de belanghebbende in het gelijk gesteld. Ook het Hof ’s-Hertogenbosch stelde haar in het gelijk. Volgens het Hof ziet de term ‘limits’ (‘beperkt’) in art. 10(10) van het Verdrag niet slechts op actieve en doelbewuste begunstiging door Zuid-Afrika. De MFN-clausule is van toepassing, nu tussen Zuid Afrika en Zweden een vrijstelling geldt op basis van een protocol dat is overeengekomen ná de sluiting van het belastingverdrag tussen Nederland en Zuid-Afrika. Voorwerp, doel of strekking van de MFN-clausule dwingen niet tot een andere conclusie, aldus het Hof. In geschil is of het protocol ZA-Z de MFN-clausule in het Verdrag NL-ZA activeert waardoor deelnemingsdividenden tussen Nederland en Zuid-Afrika worden vrijgesteld van bronheffing. De Staatssecretaris meent dat de MFN-clausule alleen ziet op een nieuwe vrijstelling, een nieuw lager tarief of een nieuwe kleinere belastinggrondslag, overeengekomen ná het Verdrag NL-ZA. De vrijstelling in het protocol ZA-Z bestond al en activeert de MFN-clausule dus niet. A-G Wattel meent dat de tekst van de MFN-bepaling niet dwingt tot de uitleg door de feitenrechters en overweegt dat hun uitleg ertoe leidt dat Nederland de verdragsdeelnemingsvrijstelling die hij zou opgeven, behoudt en desondanks krijgt al hetgeen hij van Zuid-Afrika bedongen had juist om die vrijstelling op te geven. Dat resultaat staat volgens de A-G op gespannen voet met hetgeen de verdragspartijen klaarblijkelijk wilden bereiken: opheffing van de inhoudingsvrijstelling in ruil voor bepaalde concessies aan Nederland. Zuid-Afrika heeft haar bronheffing op naar Zweden uitgaand deelnemingsdividend zijns inziens niet ‘beperkt’, want iets dat niet bestaat, kan niet (verder) beperkt worden. Met de Staatssecretaris meent hij dat Zuid Afrika haar bronheffing jegens Zweden juist heeft verhoogd, zij het met uitgestelde werking omdat Zweden anders niet zou instemmen. Ook de context waarbinnen het Protocol NL-ZA is onderhandeld wijst volgens de A-G op de juistheid van de lezing van Nederland en Zuid-Afrika: Zuid-Afrika wilde af van de bronheffingsvrijstellingen in zijn verdragen omdat zij een dividendbelasting ging invoeren en zowel Zweden als Nederland wilden daar wel in meegaan in ruil voor passende concessies. Nederland en Zweden wensten echter iets anders in ruil voor de bronheffing op deelnemingsdividenden. Nederland wenste onder meer de ontbindende voorwaarde dat Zuid-Afrika dan niet anderen ná het sluiten van het Protocol NL ZA toch nog zo’n vrijstelling zou gunnen. Zweden wenste de laatste verdragspartner te zijn jegens wie de vrijstelling zou vervallen. A-G Wattel meent dat Zuid Afrika niet Zweden ná het sluiten van het Protocol NL-ZA toch nog een vrijstelling heeft gegeven met het protocol ZA-Z. Dat protocol is zijns inziens juist gericht op opheffing van de vóór het Protocol NL-ZA bestaande vrijstelling in de verhouding ZA-Z, net zoals het Protocol NL-ZA gericht was op opheffing van de voorheen, onder het oude verdrag met Zuid-Afrika bestaande vrijstelling, zij het dat het Protocol NL-ZA meteen in werking zou treden omdat Nederland een andere tegenprestatie wenste dan Zweden, dat maximaal uitstel van de opheffing wenste. Conclusie: het beroep van de Staatssecretaris is gegrond. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen.

De uitspraak op rechtspraak.nl