Conclusie A-G Niessen 14 december 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1381

Belanghebbende is directeur en (middellijk) enig aandeelhouder van een BV. Hij is ook de enige werknemer van deze BV. Het tussen de BV en belanghebbende overeengekomen (bruto)loon bedroeg in de jaren 2006 tot en met 2010 € 99.000. De BV heeft een daarmee corresponderend nettoloon aan belanghebbende uitbetaald. De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest HR BNB 2017/13 geoordeeld dat het bedrag van de over een brutoloon verschuldigde loonheffing door de werknemer als loon wordt genoten door de inhouding daarvan door de werkgever. Als inhouding achterwege blijft wordt het loon in zoverre niet door de werknemer genoten. De Hoge Raad heeft overwogen dat dit slechts anders is als dat bedrag aan de werknemer ten goede is gekomen op een andere in artikel 3.146, lid 1, Wet IB 2001 genoemde wijze In tweede cassatie is in geschil of belanghebbende het verschil tussen het met de BV overeengekomen (bruto)loon en het nettoloon heeft genoten in de jaren 2006 en 2007, doordat dit verschil vorderbaar en inbaar in de zin van artikel 3.146 Wet IB 2001 was. Het Hof heeft geoordeeld dat het verschil tussen het brutoloon en het nettoloon door belanghebbende vorderbaar is, aangezien dit verschil behoort tot het tussen belanghebbende en de BV overeengekomen loon. Naar het oordeel van het Hof is onder de omstandigheid dat vaststaat dat de BV de verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekering niet heeft ingehouden, het gehele overeengekomen loon voor belanghebbende vorderbaar. Het Hof heeft vervolgens onder verwijzing naar HR BNB 1953/220 overwogen dat loon inbaar is in het geval dat, als de schuldeiser daarom zal verzoeken, zonder vertraging betaling door de schuldenaar zal plaatsvinden. Naar het oordeel van het Hof is daarmee gelijk te stellen de situatie dat de werknemer voldoening kan bewerkstelligen door zijn loonvordering te verrekenen met een schuld die hij aan de werkgever heeft. Belanghebbende komt in cassatie onder aanvoering van één middel. Belanghebbende heeft in dit middel betoogd dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de mogelijkheid om te verrekenen onder ‘vorderbaar en inbaar’ in de zin van artikel 3.146, lid 1, onderdeel e, Wet IB 2001, valt. Belanghebbende stelt dat als verrekening wel onder ‘vorderbaar en inbaar’ geschaard kan worden het Hof ten onrechte vanuit de positie van belanghebbende als schuldeiser heeft beoordeeld of verrekening mogelijk is. Belanghebbende klaagt dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom in 2006 de mogelijkheid bestond tot verrekening met de rekening-courant van de BV. A-G Niessen merkt op dat in deze zaak de uitleg van de begrippen ‘inbaar’, ‘betaling’ en ‘verrekening’ centraal staat. Naar de mening van de A-G dienen volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad de in de belastingwetgeving voorkomende begrippen die ook in het burgerlijk recht voorkomen, in de regel in de fiscale rechtspraak uitgelegd in overeenstemming met de betekenis die daaraan in het burgerlijk recht toekomt Of de begrippen ‘verrekening’ en ‘betaling’ beide onder het geval ‘vorderbaar en inbaar’ in de zin van artikel 3.146, lid 1, onderdeel e, Wet IB 2001 vallen, kan niet zonder meer uit een analyse van beide begrippen in het civiele recht afgeleid worden. Wat de A-G van belang acht, is dat het systeem van en de toelichting op artikel 3.146 Wet IB 2001 uitsluitsel bieden over de verhouding die de belastingwetgever wenste te regelen tussen ‘vorderbaar en inbaar’ enerzijds en de andere vormen van ‘genieten’ anderzijds. Zo kan naar de mening van de A-G uit de Toelichting en Leidraad bij het Besluit IB 1941 afgeleid worden dat het ‘inbaar’ zijn van inkomsten ziet op alle directe vormen van genieten, te weten ‘ontvangen’, ‘verrekend’, ‘ter beschikking gesteld’ en ‘rentedragend geworden’. Ook in de Memorie van Toelichting bij de Wet IB 1964 en de Nota naar aanleiding van het Verslag over de Veegwet Wet Inkomstenbelasting 2001 kunnen aanwijzingen gevonden worden dat het begrip ‘betaling’ ziet op de vier directe vormen van genieten. De A-G meent dat ook de Hoge Raad heeft geworsteld met de vraag hoe de begrippen ‘betalen’ en ‘verrekenen’ zich ten opzichte van elkaar verhouden. Uit HR B 8425 leidt de A-G af dat de Hoge Raad het woord ‘betalen’ heeft willen verstaan in zijn civielrechtelijke betekenis. Gelet op het oordeel van de Hoge Raad in HR B 8425 dat onder verrekenen moet worden verstaan het op andere wijze dan door betaling teniet doen van een verplichting tot uitkering van een bedrag, kan betoogd worden dat onder ‘inbaar’ alleen ‘betaling’ valt en niet ‘verrekening’. Uit het arrest HR B 8789 kan daarentegen afgeleid worden dat ‘inbaar’ ziet op alle vormen van direct genieten. De Hoge Raad oordeelde dat loon dat vorderbaar en tevens inbaar is, maar nog niet uitbetaald of verrekend is, moet worden aangemerkt als ‘ter beschikking gesteld’ op het ogenblik dat het vorderbaar en tevens inbaar wordt. Alles tegen elkaar afwegende geeft de A-G, gelet op het normale spraakgebruik van het begrip inbaar, de parlementaire geschiedenis en het systeem van artikel 3.146 Wet IB 2001 en HR B 8789 de voorkeur aan een ruim begrip van inbaar, waarbij alle directe vormen van genieten beschouwd worden als ‘betaalbaar’. Het oordeel van het Hof berust klaarblijkelijk op het uitgangspunt dat belanghebbende zijn loonvordering kon verrekenen met zijn schuld aan de werkgever. Dit oordeel van het Hof gaat eraan voorbij dat de bevoegdheid tot verrekening ingevolge artikel 7:632, lid 1, BW niet bij de werknemer ligt maar bij de werkgever. Bovendien is de bevoegdheid van een werkgever tot verrekening van een loonschuld in artikel 7:632, lid 1, BW beperkt tot een aantal gevallen die in onderhavige zaak niet aan de orde zijn. Gelet op het bepaalde in artikel 7:632 BW heeft het Hof met het oordeel dat de werknemer voldoening kan bewerkstelligen door zijn loonvordering te verrekenen met een schuld die hij aan de werkgever heeft, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De conclusie strekt ertoe dat het middel van belanghebbende slaagt en het verschil tussen het brutoloon en nettoloon niet ‘vorderbaar en inbaar’ is in de zin van artikel 3.146 Wet IB 2001.

De uitspraak op rechtspraak.nl