Conclusie A-G Niessen 31 oktober 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1219

A-G Niessen heeft conclusie genomen in de zaak met nummer 18/00356, alsmede in de samenhangende zaak met nummer 18/00357. In geschil is of belanghebbende in de jaren 2008 tot en met 2011 terecht afdrachtvermindering onderwijs heeft geclaimd. De werknemers van belanghebbende waren ingeschreven voor in het Centraal Register Beroepsopleidingen (Crebo) opgenomen opleidingen. De belanghebbende is door [CCC] erkend als leerbedrijf. Geen van de werknemers heeft de opleiding tot Arbeidsmarktgekwalificeerd Assistent (AKA) afgerond met een erkend diploma of certificaat. In de deelnemersdossiers van de werknemers zijn onder meer praktijkovereenkomsten beroepsbegeleidende leerweg (POK’s) opgenomen. Die POK’s zijn ondertekend door de werknemers, de onderwijsinstelling, belanghebbende en het Kenniscentrum. De Onderwijsinspectie heeft in 2012 onderzoek ingesteld naar de AKA-opleiding, maar naar aanleiding daarvan niet de Crebo-registratie ingetrokken. Tot 1 januari 2008 betaalden belanghebbendes werknemers aan haar een vergoeding voor huisvesting uit hun nettoloon. Belanghebbende heeft gesteld dat zij met ingang van 1 januari 2008 heeft besloten een vergoedingsregeling voor extraterritoriale huisvestingskosten van haar buitenlandse werknemers (de ET-regeling) in te voeren, waardoor de huisvestingskosten uit het brutoloon konden worden vergoed. Zij heeft daarover geen overleg gevoerd met haar werknemers. De ET-regeling is feitelijk pas op of rondom 1 oktober 2008 geïmplementeerd; volgens belanghebbende omdat de salarissoftware niet eerder was aangepast. Ook de loonstroken zijn in 2008 met terugwerkende kracht naar 1 januari 2008 aangepast en opnieuw aan de desbetreffende werknemers uitgereikt. In de uitzendovereenkomsten van de werknemers is overeengekomen dat belanghebbende eenzijdig wijzigingen kan aanbrengen indien daar een gewichtige reden in de zin van art. 7:613 BW voor is. Het Hof heeft ter zake van de afdrachtvermindering onderwijs geoordeeld dat belanghebbende aan de vereisten van artikel 14 Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (WVA) heeft voldaan. Dat in de POK’s niet staat vermeld bij welke bedrijven feitelijk de beroepspraktijkvorming (BPV) wordt uitgevoerd en dat onduidelijk is in hoeverre die (inleen)bedrijven waren erkend door het Kenniscentrum maakt niet dat de POK’s niet aan de eisen van artikel 14, lid 1, onderdeel a, WVA voldoen. Het Hof is tot dat oordeel gekomen omdat de belanghebbende – door de Inspecteur onweersproken – heeft gesteld dat dit niet was vereist op grond van een speciale erkenningsregeling voor detacheringsorganisaties van het Kenniscentrum. Naar ’s Hofs oordeel heeft belanghebbende aannemelijk gemaakt dat de werknemers daadwerkelijk BPV hebben gevolgd. Het Hof heeft uit het arrest HR BNB 2017/224 afgeleid af dat enkel onder bijzondere omstandigheden, zoals frauduleus handelen, de terughoudende toetsing door de belastinginspecteur en -rechter tot het oordeel kan leiden dat de BPV niet is gevolgd. Het Hof heeft ten aanzien van de ET-regeling geoordeeld dat het hem te ver voert om de inlevering van een deel van het brutoloon te negeren voor de heffing van de loonbelasting omdat belanghebbende de ET-regeling niet geheel volgens de daarvoor geldende regels per 1 januari 2008 heeft geïmplementeerd. De Staatssecretaris komt in cassatie op tegen dit oordeel. Het eerste middel ziet op de afdrachtvermindering onderwijs en valt uiteen in zes middelonderdelen, die kort gezegd inhouden dat (a) de werknemers niet de in de POK’s vastgelegde complete beroepsopleiding hebben gevolgd, doch slechts een niet nader vastgesteld deel, (b) de daadwerkelijk gevolgde opleiding door de Onderwijsinspectie is gekwalificeerd als een opleiding die niet voldoet aan de eisen van art. 14, lid 1, onderdeel a, WVA, (c) belanghebbende niet met vastleggingen per deelnemersdossier heeft bewezen dat de werknemers de bij de AKA-opleiding behorende BPV hebben gevolgd, (d) het Hof de stelling van de Inspecteur dat in ieder geval niet aannemelijk is gemaakt dat in ieder loontijdvak BPV is gevolgd, ten onrechte niet heeft behandeld, (e) het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat enkel onder bijzondere omstandigheden de toetsing door de belastinginspecteur en -rechter tot het oordeel kan leiden dat de BPV niet is gevolgd, en (f) de POK’s niet voldoen aan de wettelijke eisen. Met het tweede middel komt de Staatssecretaris op tegen ’s Hofs oordeel over de toepassing van de ET-regeling per 1 januari 2008. Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof miskent dat sprake is van inlevering van reeds door de betrokken werknemers genoten brutoloon en reeds genoten loon niet met terugwerkende kracht kan worden gewijzigd. Volgens de A-G faalt middelonderdeel (a) omdat hetgeen in de POK’s is afgesproken niet leidend is voor de beoordeling van de vraag of daadwerkelijk BPV is gevolgd. Volgens de A-G faalt ook middelonderdeel (b), omdat het Hof heeft geoordeeld dat daadwerkelijk BPV is gevolgd van een in het Crebo geregistreerde opleiding en niet is weersproken dat de gevolgde programma’s elementen van de Crebo-opleiding bevatten. Middelonderdeel (c) faalt eveneens, omdat het Hof heeft geoordeeld dat uit de deelnemersdossiers blijkt van een aansluiting tussen de lessen, teambuildingactiviteiten en praktijkopdrachten en het AKA-opleidingsprogramma. Dat oordeel betreft de waardering van feiten, is volgens de A-G niet onbegrijpelijk, en kan in cassatie dus niet met vrucht worden bestreden. Ook middelonderdeel (d) faalt volgens de A-G. De stelling dat de BPV niet in ieder loontijdvak is gevolgd, en de feiten waarop deze stelling berust, waren niet voor het Hof aangevoerd, waardoor het Hof deze niet kon behandelen zonder buiten de rechtsstrijd te treden. Middelonderdeel (e) slaagt omdat de gevolgtrekking die het Hof maakt onjuist is doordat het uitgaat van een onjuist criterium. Als het Hof daardoor slechts marginaal heeft getoetst of BPV heeft plaatsgevonden, is dat ten onrechte en moet worden verwezen. Ook middelonderdeel (f) slaagt. De speciale erkenningsregeling voor detacheringsorganisaties houdt in dat uitzendorganisaties als leerplaats voor de opleiding AKA kunnen worden erkend door [CCC]. De Onderwijsinspectie heeft het standpunt ingenomen dat de geschetste gang van zaken niet voldeed aan de eisen van de WEB, het Kenniscentrum daar op is aangesproken en de reglementen vervolgens zijn gewijzigd. ’s Hofs oordeel dat de POK’s, ondanks dat niet staat vermeld bij welke bedrijven feitelijk de BPV wordt uitgevoerd, voldoen aan de feitelijke vereisten, geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het eerste middel slaagt derhalve. Ook het tweede middel slaagt volgens de A-G. Het Hof heeft niet vastgesteld wanneer de arbeidsvoorwaarden (eenzijdig) zijn gewijzigd, waardoor niet kan worden bepaald wanneer de werknemers een onvoorwaardelijk recht hebben verkregen. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond dient te worden verklaard en verwijzing dient te volgen.

De uitspraak op rechtspraak.nl