Conclusie A-G Ettema 12 juli 2017, ECLI:NL:PHR:2017:725

Belanghebbende is medio 2000 een onderneming in de vorm van een eenmanszaak gestart. De activiteiten van de onderneming bestaan uit werkzaamheden in de bouw. Vanaf eind 2002 is belanghebbende zich gaan bezighouden met het aannemen van werken, bestaande uit het splitsen en renoveren van panden in [Q]. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is, voor zover in cassatie nog van belang, in geschil of belanghebbende de door derden aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting terecht in aftrek heeft gebracht en, zo neen, of de Inspecteur die belasting terecht bij hem heeft nageheven. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende de aan hem verrichte diensten heeft afgenomen als aannemer dan wel als eigenbouwer in de zin van de verleggingsregeling van artikel 12, lid 4 (oud), van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) jo. artikel 24b van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (het Uitvoeringsbesluit OB). De aannemer en de eigenbouwer zijn personen die buiten dienstbetrekking tegen een te betalen prijs een werk van stoffelijke aard uitvoeren dat betrekking heeft op onroerende zaken. De aannemer verricht deze werkzaamheden in opdracht van een derde, de eigenbouwer voor zichzelf in de normale uitoefening van zijn bedrijf. Het standpunt van de Inspecteur brengt mee dat de heffing van omzetbelasting op de door de derden (de onderaannemers) aan belanghebbende verrichte diensten wordt verlegd naar belanghebbende, zodat de onderaannemers ten onrechte omzetbelasting aan belanghebbende in rekening hebben gebracht. Die zogenoemde ‘artikel 37-btw’ is bij belanghebbende niet aftrekbaar. Rechtbank Arnhem (de Rechtbank) en hof Arnhem-Leeuwarden (het Hof) volgen, na verwerping van belanghebbendes administratie en omkering en verzwaring van de bewijslast, de Inspecteur in zijn standpunt en oordelen dat de artikel 37-btw terecht bij belanghebbende is nageheven. Belanghebbende voert in cassatie een groot aantal klachten aan. In deze conclusie behandelt A-G Ettema er twee. Zij geeft de Hoge Raad in overweging de overige klachten met toepassing van artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie ongegrond te verklaren. Met zijn eerste klacht voert belanghebbende in cassatie aan dat het begrip ‘eigenbouwer’ niet in de Zesde richtlijn is vermeld en de eigenbouwer niet kan worden gelijkgesteld met een ‘aannemer’. De A-G begrijpt belanghebbendes klacht aldus dat hij meent dat de nationale wetgever niet binnen de reikwijdte van de oorspronkelijke machtiging van de Europese Raad is gebleven door de eigenbouwer gelijk te stellen met een aannemer. Dit standpunt brengt mee dat de verleggingsregeling niet van toepassing is en de onderaannemers terecht omzetbelasting aan belanghebbende in rekening hebben gebracht. Met zijn tweede klacht komt belanghebbende op tegen het oordeel van het Hof dat hij niet heeft doen blijken dat de onderaannemers de ten onrechte in rekening gebrachte omzetbelasting op aangifte hebben voldaan. Belanghebbendes eerste klacht faalt naar het oordeel van de A-G. Na bestudering van de relevante wet- en regelgeving en de bijbehorende wetsgeschiedenis en na beoordeling van de reikwijdte van de machtiging van de Europese Raad, oordeelt zij dat de nationale wetgever met de gelijkstelling in artikel 24b van het Uitvoeringsbesluit OB binnen de reikwijdte van de oorspronkelijke machtiging van de Europese Raad is gebleven en niet in strijd met de Zesde richtlijn heeft gehandeld. In verband met de tweede klacht van belanghebbende concludeert de A-G (ambtshalve) dat het Hof de bewijslast onjuist heeft verdeeld. Door te oordelen dat voor de aftrek van de artikel 37-btw omkering en verzwaring van de bewijslast moet plaatsvinden, is het Hof haars inziens van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. A-G Ettema concludeert tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie van belanghebbende en verwijzing van de zaak.

De uitspraak op rechtspraak.nl