Conclusie A-G Wattel 16 mei 2017, ECLI:NL:PHR:2017:454

Materieelrechtelijk: sloop- en bouwkosten, gemaakt door een BV, onzakelijk want ten gerieve van aandeelhouder privé? Formeelrechtelijk: Voorlopige (nihil)aanslag naar een (groot) negatief belastbaar bedrag; vernietiging wegens termijnoverschrijding van de definitieve (nihil)aanslag naar een (kleiner) negatief belastbaar bedrag; wat betekent dat voor (i) die voorlopige aanslag en voor (ii) de (fictieve) verliesvaststellingsbeschikking die geacht moet worden in de (inmiddels vernietigde) aanslag begrepen te zijn? Feiten: De belanghebbende, holding van een fruithandelsbedrijf, heeft voor 2009 een verlies ad € 625.660 aangegeven, waarvan € 430.967 boekverlies op een woning. De voorlopige aanslag 2009 is conform aangifte opgelegd naar nihil (berekend naar een belastbaar bedrag ad negatief € 625.660). Op 3 januari 2014 is de definitieve (nihil)aanslag 2009 opgelegd naar een negatief belastbaar bedrag ad € 152.948. De inspecteur heeft verzuimd een verlies-vaststellingsbeschikking 2009 vast te stellen. Wel heeft hij bij beschikking van 22 februari 2014 het verlies ad € 152.948 verrekend met belanghebbendes winst 2006. Tegen die verlies-verrekeningsbeschikking heeft de belanghebbende bezwaar gemaakt (zij wenst verrekening van € 625.660). Pas tijdens de bezwaarfase is zij op de hoogte geraakt van het bestaan van de aanslag 2009, waartegen zij vervolgens eveneens bezwaar heeft gemaakt. Beide bezwaren zijn ongegrond verklaard. In geschil is de omvang van het verrekenbare verlies 2009. De partijen hebben bij de feitenrechters verklaard dat de definitieve aanslag geacht moet worden ook een verlies-vaststellingsbeschikking in te houden - zodat het beroep tegen de aanslag ook tegen die beschikking is gericht - en dat de verliesverrekeningsbeschikking niet meer in geschil is. De Rechtbank heeft van ambtswege de bewijslast omgekeerd, gegeven een onherroepelijk geworden informatiebeschikking. Zij heeft de beroepen ongegrond verklaard omdat de belanghebbende volgens haar niet heeft doen blijken dat de uitspraak op bezwaar onjuist is. Ook in hoger beroep waren de partijen het eens dat de aanslag mede een voor bezwaar vatbare beschikking inhield waarbij het verlies 2009 op € 152.948 is vastgesteld. De Inspecteur heeft de informatiebeschikking herroepen, zodat de bewijslast niet is omgekeerd. Het Hof heeft de aanslag vernietigd wegens overschrijding van de aanslagtermijn ex art. 11(3) AWR. Het Hof zag, gezien HR BNB 1991/339, geen reden om de voorlopige aanslag te vernietigen, nu deze niet naar een positief bedrag luidde. De overschrijding van de aanslagtermijn heeft volgens het Hof geen gevolgen voor de verliesvaststellingsbeschikking. Ook materieelrechtelijk zag het Hof geen aanleiding om het verlies 2009 vast te stellen op het in de voorlopige aanslag genoemde belastbare bedrag ad negatief € 625.660. Het Hof heeft het hogere beroep tegen de (fictieve) verliesvaststellingsbeschikking ongegrond verklaard. Cassatiemiddelen (belanghebbende): (i) schending van art. 20b(1) Wet Vpb jo. art. 11(3) AWR en van het rechtszekerheidsbeginsel en (ii) schending van art. 8:77(1)(b) Awb en motiveringsverzuim. A.-G. Wattel constateert dat middel (i) de vraag aan de orde stelt of een verliesvaststellings-beschikking aan een termijn gebonden is - met name de aanslagtermijn ex art. 11(3) AWR - en zo ja, welke gevolgen overschrijding heeft. Prealabel is echter de vraag of de belanghebbende belang heeft bij haar standpunt dat (ook) de verliesvaststellingsbeschikking vernietigd moet worden. De A.-G. ziet drie mogelijkheden, die de belanghebbende geen van drieën baten: (i) de fictieve verliesvaststellingsbeschikking vervalt, zoals de belanghebbende wil, maar daarmee vervalt ook de wettelijk vereiste titel voor verliesverrekening (zie art. 20(1) en (2) Wet Vpb); (ii) op grond van HR BNB 1991/339 vervalt de voorlopige (nihil)aanslag als gevolg van de vernietiging van de definitieve aanslag, maar daarmee vervalt ook het negatieve belastbare bedrag waarnaar die voorlopige aanslag luidde; (iii) de voorlopige aanslag leeft ondanks HR BNB 1991/339 voort na vernietiging van de aanslag omdat de voorlopige aanslag niet naar een positief bedrag is opgelegd, maar daar heeft de belanghebbende niets aan omdat een voorlopige aanslag berekend naar een negatief belastbaar bedrag geen verliesvaststellingsbeschikking is en zo’n beschikking een wettelijke voorwaarde is voor verliesverrekening. Middel (i) leidt dus niet tot cassatie, hoezeer ook de belanghebbende toegegeven kan worden dat het gek is dat de aanslagtermijn alleen belastingplichtigen met een positieve aanslag beschermt. Ad middel (ii) meent de A.-G. dat ’s Hofs oordeel feitelijk is, geenszins onbegrijpelijk, en voldoende gemotiveerd, zodat er in cassatie niet met vrucht over geklaagd kan worden. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl