Conclusie A-G Wattel 16 maart 2017, ECLI:NL:PHR:2017:222

Verplicht het recht op vrij werknemersverkeer Nederland om zijn inwoners met een mini-job in Duitsland, ondanks de exclusieve aanwijzing van de Duitse sociale wetgeving door Vo. 1408/71, AOW-rechten en kinderbijslag toe te kennen zonder premie van hen te (hebben) kunnen heffen die wél geheven zou zijn als zij vergelijkbaar werk binnen Nederland zouden hebben gedaan? Feiten: de belanghebbenden zijn Nederlandse ingezetenen die in de litigieuze perioden als geringfügig Beschäftigte (thans: in een mini-job) in Duitsland hebben gewerkt. Art. 13 Vo. 1408/71 wijst het Duitse sociale-zekerheidstelsel aan als in beginsel exclusief op hen van toepassing. Bij mini-jobs is men echter in Duitsland slechts verzekerd tegen arbeidsongevallen en niet voor Kindergeld of ouderdomspensioenopbouw. De combinatie van grensoverschrijdende mini-job en exclusieve aanwijzing leidt dus tot verlies van AOW- en kinderbijslagrechten die niet verloren zouden zijn gegaan bij vergelijkbare binnenlandse arbeid of inactiviteit. Geschil: verplicht het EU-recht, met name het recht op vrij werknemersverkeer, om AOW- of kinderbijslagrechten toe te kennen aan deze ingezeten mini-jobbers net zoals aan inactieve ingezetenen en ingezetenen met eenzelfde binnenlandse baan? De Rechtbanken hebben geoordeeld dat de exclusieve werking van de aanwijsregels van Vo. 1408/71 meebrengt dat voor hun ‘Duitse’ jaren voor de belanghebbenden alleen de Duitse sociale-zekerheidswetgeving geldt en niet de Nederlandse. De CRvB achtte de EU-wetgeving en de jurisprudentie van het HvJ EU niet duidelijk genoeg om deze vraag te beantwoorden en heeft drie prejudiciële vragen voorgelegd aan het HvJ EU. Doordat het HvJ EU de verwijzingsuitspraak van de CRvB ter zake van het toepasselijke Nederlandse recht op een bepaalde (volgens de A-G onjuiste) manier heeft gelezen, houdt het antwoord van het HvJ EU niet veel meer in dan herhaling van zijn reeds bekende Bosmann-rechtspraak (Vo. 1408/71 verzet zich niet tegen aanspraaktoekenning door de niet-bevoegde woonstaat als dat niet tot cumulatie met de werkstaatregeling leidt) en heeft dat Hof de cruciale derde vraag (verplicht het EU-recht Nederland in afwijking van zijn interne recht tot compensatie/aanvulling van het achterblijvende werkstaatstelsel?) niet beantwoord. De CRvB heeft na verwijzing geoordeeld dat een ‘verordeningsconforme’ uitleg van art. 6a AOW/AKW en van de hardheidsclausules van de artt. 25 KB 164 en 24 KB 746 meebrengt dat de Svb verplicht is de belanghebbenden over hun Duitse jaren te verzekeren. Over de vraag wat dat betekent voor de met uitkeringsrechten samenhangende, mogelijk eveneens terugwerkende premieplicht, heeft hij zich niet uitgelaten omdat premieheffing niet in geschil was. In cassatie stelt de Svb dat de CRvB de artt. 6a AOW en AKW en de KB’s 164 en 746 verkeerd heeft toegepast en dat de CRvB aanvullende vragen had moeten stellen aan het HvJ EU. A-G Wattel onderscheidt in verband met toen optredende wijzigingen in intern recht drie tijdvakken: (i) 19 mei 1988 t/m 1 januari 1989 (alleen in geschil bij [X1]); (ii) 1 januari 1989 t/m 1 juli 1989 (eveneens alleen in geschil bij [X1]) en; (iii) vanaf 1 juli 1989 (in geschil bij alle belanghebbenden). Voor de perioden (i) en (ii) lijkt er sprake te zijn van een acte éclairé omdat in periode (i) de Nederlandse interne wetgeving [X1]’s echtgenote nog niet uitsloot van AOW-verzekering (zij was toen een Bosmann-geval) en in periode (ii) art. 6a AOW werd uitgeschakeld door verordeningsconforme toepassing van die bepaling, die tot uitvoering van het éénstaatbeginsel van de Verordening dient ([X1]’s echtgenote was in die periode een quasi-Bosmann-geval). Wel blijft voor beide perioden onopgehelderd of de Bosmann-jurisprudentie ook geldt voor op premies of andere verzekeringsvoorwaarden (dan inwonerschap) gebaseerde woonstaatverzekeringen zoals de AOW (Bosmann betrof, anders dan de zaken van de belanghebbenden, een zuiver ingezetenenstelsel). Aan het HvJ zou voorgelegd moeten worden de vraag of Nederland (i) van [X1] over de relevante periode alsnog voldoening aan de verzekeringsvoorwaarden (dus alsnog premiebetaling) mag eisen, dan wel (ii) AOW-aanspraken ter zake van de Duitse periode mag weigeren omdat geen premie betaald is ondanks het genoten zijn van relevant inkomen (waarover in de werkstaat géén premie is betaald, zodat geen premiecumulatie kan ontstaan). Vanaf 1 juli 1989 (periode (iii)) kan geen van de belanghebbenden aan het Nederlandse stelsel enig AOW- of kinderbijslagrecht meer ontlenen door de werking van art. 10 KB 164 en art. 12 KB 746 en is er dus geen (quasi-)Bosmann-situatie meer. Anders dan de CRvB, acht A-G Wattel de Svb op basis van uitsluitend nationaal recht geenszins verplicht – en zelfs niet bevoegd – om de hardheidsclausules van die KB’s toe te passen, zodat voor die periode voor alle drie de belanghebbenden cruciaal is de door het Hof niet-beantwoorde vraag of het EU-recht (het vrije werknemersverkeer) Nederland verplicht tot compensatie voor/aanvulling op het bij het Nederlandse stelsel achterblijvende Duitse stelsel. De consequenties van zowel bevestigende als ontkennende beantwoording kunnen aanzienlijk zijn, nu enerzijds niet valt in te zien, gezien art. 45 VwEU, waarom nietsvermoedende grensarbeiders AOW-rechten zouden moeten verliezen uitsluitend als gevolg van het aanvaarden van een mager betaald klein baantje in een andere lidstaat, maar anderzijds niet valt in te zien waarom de niet-bevoegde woonstaat met het goede sociale beschermingsstelsel financieel de gevolgen zou moeten opvangen van de op loonkostenconcurrentie gebaseerde soevereine beleidskeus van de exclusief bevoegde werkstaat om géén ouderdomsverzekering en kinderbijslag te bieden. Bovendien gaat het hier mede om het aloude dilemma: gelijkheid in de straat of gelijkheid op de werkvloer? Conclusie: prejudiciële vragen stellen aan het HvJ EU: (1) Verzetten de artt. 45 en 48 VwEU zich tegen toepassing van een nationale regel zoals art. 10 KB 164, die inwoners van de volgens art. 13 Vo. 1408/71 niet-bevoegde woonstaat niet aansluit bij het sociale verzekeringsstelsel van die woonstaat als zij uitsluitend in een andere Staat werken en onder het sociale zekerheidstelsel van die andere Staat vallen, ongeacht het niveau van bescherming dat het stelsel van de werkstaat biedt? (2) Hangt de beantwoording van vraag 1 ervan af of het gaat om een premiegefinancierde tak van sociale zekerheid zoals ouderdomspensioen waarbij als rechtvaardiging de noodzaak van financiële coherentie tussen uitkeringsrechten en premieplicht kan worden aangevoerd of om een fiscaal gefinancierde tak van sociale zekerheid zoals kinderbijslag? (3) Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt maar de verkeersbelemmering kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak van financiële stelselcoherentie, ontstaat dan uit het Unierecht dat de grenswerknemer recht geeft op (aanvullende) verzekering in de niet-bevoegde woonstaat ook rechtstreeks premieplicht voor die werknemer voor de desbetreffende in het verleden liggende periode? Zo ja, tot hoe ver terug in de tijd? Zo neen, staat het Unierecht de niet-bevoegde woonstaat dan toe er voor te kiezen financiële coherentie te bereiken door geen uitkeringsrecht toe te kennen? (4) Is voor de beantwoording van één of meer van de voorgaande vragen van belang dat de mogelijkheid voor de werknemer bestond om – tegen premiebetaling – een vrijwillige ouderdomsverzekering in de woonstaat af te sluiten, waarvan de werknemer echter heeft afgezien, en dat daarnaast de mogelijkheid bestond om het bevoegde orgaan van de woonstaat te verzoeken een overeenkomst ex art. 17 van Vo. 1408/71 met de werkstaat te sluiten en zulks ook is aangeboden door dat orgaan, maar de werknemer daar niet op is ingegaan?

De uitspraak op rechtspraak.nl