Conclusie A-G Wattel 29 maart 2016, ECLI:NL:PHR:2016:192

Overdrachtsbelasting - economische eigendomsverkrijging ex art. 2(2) Wet BvR doordat meer is verkregen dan uitsluitend het recht op levering? - projectontwikkelaar, koopt grond en krijgt van de verkoper de opdracht om de opstallen te slopen – beroep op de samenloopvrijstelling ex art. 15(1)(a) Wet BvR – slooprisico – belang bij waardeverandering – moment van (economische) eigendomsovergang Feiten: De belanghebbende, projectontwikkelaar en heeft op 5 december 2008 grond gekocht met daarop een verhuurd gebouw. De verkoper heeft in dezelfde overeenkomst de belanghebbende opdracht gegeven het gebouw vóór juridische levering te slopen en de grond bouwrijp te maken. Op 25 maart 2010 is de sloop aangevangen. Op 20 december 2010 is de bouwrijpe grond juridisch geleverd als ‘bouwterrein’ met een beroep op de samenloopvrijstelling van overdrachtsbelasting (art. 15(1)(a) Wet BvR) omdat het verkochte niet als bedrijfsmiddel is gebruikt en de levering belast is met omzetbelasting. De Inspecteur heeft € 100.724 overdrachtsbelasting nageheven omdat zijns inziens reeds vóór de juridische de economische eigendom zoals bedoeld in art. 2(2) Wet BvR is overgegaan en toen nog geen sprake was van een bouwterrein in de zin van art. 11 Wet OB. In geschil is of zich een voor de overdrachtsbelasting belaste verkrijging van economische eigendom ex art. 2(2 Wet BvR) heeft voorgedaan uiterlijk bij aanvang van de sloop. De belanghebbende heeft in beide feitelijke instanties gelijk gekregen. De Rechtbank Gelderland zag geen overgang van belang zolang de ontbindende voorwaarde niet zou zijn vervallen. Volgens het Hof Arnhem-Leeuwarden verkreeg de belanghebbende wel een belang bij de onroerende zaken, maar hield dat belang niet meer in dan het belang dat voortvloeit uit een recht op levering in de zin van de laatste volzin van art. 2(2) Wet BvR. De Staatssecretaris acht in cassatie art. 2(2) Wet BvR en art. 8:77 Awb geschonden doordat het Hof ten onrechte de slotzin van art. 2(2) Wet BvR van toepassing heeft geacht en niet-begrijpelijk heeft geoordeeld dat de belanghebbende pas bij de juridische levering de economische eigendom van de onroerende zaken heeft verkregen. Volgens A-G Wattel lijkt de zaak op HR BNB 2010/46, eveneens over aankoop van grond met daarop oude opstallen door een projectontwikkelaar met het oogmerk na sloop een bouwterrein geleverd te krijgen. In die zaak besteedde de verkoper de sloop aan, maar werden alle sloopkosten en -aansprakelijkheden door de koper aan de verkoper vergoed. De Hoge Raad oordeelde in die zaak dat geen belastbare overgang van een belang ex art. 2(2) Wet BvR had plaatsgevonden, hoewel de koopprijs gedeeltelijk was betaald, de eigenaarslasten waren overgegaan op de koper en de kosten van vervangende huisvesting voor de verkoper werden vergoed door de koper, maar in die zaak was het geschil over de vraag of economische eigendom was overgegaan beperkt tot één tijdstip: dat van aangaan van de koopovereenkomst. In casu stelt de fiscus echter dat economische eigendom is verkregen (uiterlijk) bij aanvang van de sloop, omdat de belanghebbende toen feitelijk gebruik van en macht over de grond verkreeg en het slooprisico liep. Dat legt een nieuw veld van beoordeling open. Het Hof zag geen wezenlijk verschil met de situatie waarin de koper of de verkoper een derde inschakelt voor de sloop. Met het Hof meent de A-G dat het gegeven dat de grond door de sloop mogelijk meer in waarde stijgt dan de sloopkosten en dat dat positieve risico ten goede komt aan de koper, niet betekent dat meer dan een recht op levering is overgegaan, want die waardebeweging doet zich voor onafhankelijk van de vraag wie sloopt. In ’s Hofs oordeel ligt besloten dat zowel de verwachte sloopkosten als de verwachte waardestijging door sloop zijn verdisconteerd in de koopprijs en dat elk voor- of nadeel als gevolg van later blijkende afwijking van die verwachting een gevolg is van het recht op levering voor een vaste prijs. Dan resteert volgens de A-G het risico van wanprestatie of faillissement van de sloper of van aansprakelijkheid jegens derden voor handelingen van de sloper. Dat risico valt niet onder enige van de denkbare meerwaarde-factoren boven een recht op levering ((i) recht om als eigenaar te beschikken, (ii) onherroepelijke volmacht, (iii) sleutelverklaring, (iv) vruchtgenot of gebruiksrecht) en staat zijns inziens (dan) ook los van het belang bij de waardeontwikkeling van of de macht over de grond. Dat wanprestatierisico is zijns inziens geen “risico van waardeverandering” in de zin van art. 2(2) Wet BvR, maar een contractueel risico voortvloeiend uit een overeenkomst tot opdracht of van aanneming. Wie dat risico loopt, dat los staat van de waardeontwikkeling van de grond, de koper of de verkoper, lijkt de A-G niet relevant voor de toepassing van art. 2(2) Wet BvR. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl