Conclusie A-G Wattel 22 maart 2016, ECLI:NL:PHR:2016:173

Vrijstelling voor pensioenlichamen (art. 5(1)b) Wet Vpb jo art. 3 UB Vpb) Pensioenfonds houdt zich op basis van profit share met een commerciële vermogensbeheerder bezig met dividendarbitrage met als verdienmodel teruggave van buitenlandse bronbelasting op grond van haar vrijgestelde status. Stelt zo’n fonds zich (nagenoeg) uitsluitend ten doel de verzorging van (gewezen) werknemers bij invaliditeit en ouderdom? Stemt haar werkzaamheid overeen met dat doel? Ondernemingsfictie ex art. 4(b) Wet Vpb. Zijn ten onrechte op de zaak betrekking hebbende stukken niet overgelegd? Integrale proceskostenvergoeding? Feiten: De belanghebbende is een pensioenfonds (stichting) verbonden aan een BV. Tussen 9 en 16 werknemers van die BV bouwden in 2009 t/m 2013 bij de belanghebbende pensioen op over het variabele deel van hun loon. Sinds 1 januari 2009 beheert de BV belanghebbendes vermogen. Tot 1 januari 2011 betaalde de belanghebbende een prestatiegerelateerde vergoeding aan de BV. Vanaf die datum delen zij de winst, hetgeen tot significant groter voordeel dan voorheen voor de BV leidt. De belanghebbende houdt zich met hulp van de BV bezig met cash & carry dividendarbitrage. De belanghebbende heeft daarmee in 2010 – 2012 voor een pensioenfonds ongebruikelijk grote voordelen behaald. Haar verdienmodel steunt voornamelijk op het uitgangspunt dat zij is vrijgesteld van vennootschapsbelasting en daarom restitutie van buitenlandse (voornamelijk Belgische) dividendbelasting kan vragen die ingehouden is op door haar genoten dividenden. In geschil is of de belanghebbende ex art. 5(1)(b) Wet Vpb 1969 juncto art. 3 Uitvoeringsbesluit Vpb 1971 als pensioenfonds is vrijgesteld van vennootschapsbelastingplicht. Subsidiair stelt de belanghebbende dat als zij niet voldoet aan de toets ex art. 5(1)(b) Wet Vpb (pensioenverzorging), zij evenmin valt onder de wetsfictie van art. 4(b) Wet Vpb 1969 (pensioenverzekering is ondernemingsactiviteit) en dus op die grond niet-belastingplichtig is, nu zij (stichting) overigens geen onderneming drijft. Ook maakte zij aanspraak op integrale proceskostenvergoeding. In cassatie klaagt zij voorts over niet-overlegging aan de feitenrechter van op de zaak betrekking hebbende stukken De Rechtbank Noord Holland oordeelde dat de belanghebbende in 2010 en 2011 naast haar statutaire doel het bevoordelen van de BV nastreefde op een schaal die niet bijkomstig genoemd kon worden zodat de vrijstelling ex art. 5 Wet Vpb niet van toepassing was. Het Hof Amsterdam oordeelde daarentegen dat de belanghebbende de arbitrage (wel) voor eigen rekening en risico uitvoerde, maar ook dat die activiteit meer of iets anders is dan eenvoudig vermogensbeheer, en dat zij zich meer dan bijkomstig ten doel stelde een commerciële onderneming in effecten te drijven samen met de BV, zodat om die reden de vrijstelling ex art. 5(b) Wet Vpb 1969 niet van toepassing was. Voorts oordeelde het Hof dat de belanghebbende evenmin voldeed aan art. 3 UB Vpb (werkzaamheid moet overeenstemmen met het doel van pensioenverzorging), omdat zij zich tot aanzienlijke bedragen met andere middelen dan premie-inleg en normale beleggingsopbrengst op de markt begaf en de premies en depositorente noch nodig waren, noch gebruikt werden voor haar arbitrage-activiteiten. Het Hof verwierp belanghebbendes subsidiaire standpunt (als de doelstelling niet pensioenverzorging is, dan is ook art. 4(b) Wet Vpb niet van toepassing en bestaat om die reden geen belastingplicht) vanwege de ruime betekenis van “pensioenwerkzaamheid” in art. 4(b) Wet Vpb. In cassatie: de belanghebbende acht art. 5(1)(b) Wet Vpb 1969 juncto art. 3 UB Vpb 1971 geschonden (middel I) door ’s Hofs oordeel dat zij niet aan de doelstellingstoets voldoet omdat haar bezigheden meer of iets anders zouden zijn dan eenvoudig vermogensbeheer; zij meent bovendien dat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden. Zij acht (middel II) art. 5(1)(b) Wet Vpb 1969 juncto art. 3 UB Vpb 1971 eveneens geschonden door ’s Hofs oordeel dat zij evenmin aan de werkzaamhedentoets voldoet doordat zij met aanzienlijk meer middelen dan premiegelden en het depositoresultaat opereerde; het Hof is bovendien voorbij gegaan aan haar bewijsaanbod. Subsidiair meent zij (middel III) dat als zij geen vrijgesteld pensioenfonds is, zij evenmin onder de ondernemingsfictie van art. 4(b) Wet Vpb valt. Middel IV betreft het niet-ambtshalve bij de Inspecteur opvragen door het Hof van volgens de belanghebbende op de zaak betrekking hebbende stukken en middel V de niet-toekenning van (volledige) proceskostenvergoeding. Volgens A-G Wattel verraadt ‘s Hofs oordeel dat de belanghebbende niet aan de doelstellingstoets van art. 5(1)(b) Wet Vpb voldoet geen onjuiste rechtsopvatting, met name niet in het licht van (het regeringsstandpunt ter zake van) de criteria in het rapport van de Commissie Staatsen en met name geen verkeerde invulling van de term ‘simpel’ of ‘normaal vermogensbeheer’. De belanghebbende gaat er ten onrechte aan voorbij dat ‘s Hof zeven redenen in hun onderlinge verband bezien en als geheel beoordeeld moeten worden. Zij bestrijdt voorts een vooral feitelijk oordeel dat geenszins onbegrijpelijk is en evenmin onvoldoende is gemotiveerd. Middel II, dat de werkzaamhedentoets ex art. 3 UB Vpb betreft, mist volgens de A-G voorwerp als de belanghebbende al niet voldoet aan de doelstellingeis die de wet stelt. Ziet de Hoge Raad dat anders, dan meent hij dat ook middel II vooral feitelijke oordelen bestrijdt die niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn. Rechtskundig bestrijdt het de relevantie en ’s Hofs interpretatie van HR BNB 1993/89, maar dat arrest acht de A-G (nog steeds) relevant voor de werkzaamhedentoets en ’s Hofs toepassing ervan komt hem rechtskundig correct voor, ook met betrekking tot de invulling van de term ‘andere middelen’ (dan premiegelden en daarop verschenen depositorente). De belanghebbende gebruikt in significante mate andere middelen dan premie en daarop verschenen depositorente. Uit HR BNB 1993/89 blijkt dat niet ter zake doet hoe die andere middelen gefinancierd zijn. Evenmin doet ter zake of sprake was van echte of synthetische leningen of van securities lending of van multiplying, zodat het Hof voorbij kon gaan aan bewijsaanbod ter zake van securities lending. Hij acht ‘s Hofs feitenvaststelling niet verrassend en diens oordeel over de werkzaamhedentoets in lijn met HR BNB 1993/89, zodat hij belanghebbendes klacht dat zij overvallen is met “een andere en nieuwe invulling” van het werkzaamhedencriterium die niet strookt met de feiten ongegrond acht. Ad middel III meent de A-G dat, nu de belanghebbende een effectenhandel en arbitrage-onderneming drijft naast pensioenverzorging, en geen andere activiteiten heeft, zij ofwel vanwege het ondernemingskarakter van haar bezigheid, ofwel vanwege het pensioen-verzorgingskarakter van haar bezigheid belastingplichtig is, in het eerste geval ex art. 2 Wet Vpb, in het tweede geval ex art. 4 Wet Vpb. Zij treedt bovendien in concurrentie met belastingplichtige ondernemingen, zodat de A-G ook teleologisch belastingplicht op haar plaats acht. Ad middel IV maakt de A-G uit HR BNB 2008/161 en HR BNB 2012/251 op dat de feitenrechter bij constatering dat de Inspecteur niet voldaan heeft aan zijn verplichting om de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen, slechts verplicht is om overlegging van ontbrekende stukken te vragen of te onderzoeken of niet-overlegging een beroep op art. 8:29 Awb inhoudt en of dat dan gerechtvaardigd is, als de belanghebbende klaagt over schending van art. 8:42 Awb of de rechter anderszins reden heeft stukken op te vragen. Kennelijk heeft het Hof niet gemeend dat de desbetreffende stukken (rechtelijke uitspraken in procedures die de belanghebbende zelf voerde resp. stukken over gegevensuitwisseling met België) op de zaak betrekking hadden. Evenmin heeft de belanghebbende gesteld dat er enige aanslag (mede) op gebaseerd is, of anderszins gesteld dat het om op de zaak betrekking hebbende stukken zou gaan of om hun overlegging gevraagd. Aangenomen kan overigens worden dat haar de (gepubliceerde) uitspraken in haar eigen procedures bekend waren. Ad middel V meent de A-G dat de gestelde wanverhouding tussen procesbelang en proceskosten niet is gesubstantieerd en in cassatie niet onderzocht kan worden, en dat op belanghebbendes geval noch het Unierecht, noch art. 6 EVRM van toepassing is. Het kennelijk voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris van Financiën behoeft volgens de A-G geen behandeling. Conclusie: principaal cassatieberoep ongegrond; voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep buiten behandeling laten.

De uitspraak op rechtspraak.nl