Conclusie A-G Ettema 30 september 2016, ECLI:NL:PHR:2016:1035

Belanghebbende beschikt over een vergunning tot het exploiteren van speelautomaten en heeft die speelautomaten in eigendom. Zij stelt de automaten tegen vergoeding ter beschikking aan gelieerde vennootschappen. De gelieerde vennootschappen exploiteren speelautomatenhallen. Tot 1 juli 2008 werd de omzet van speelautomaten (zowel kansspelautomaten als behendigheidsautomaten) in de heffing van omzetbelasting betrokken, waarbij de bruto opbrengst van de speelautomaat (het verschil tussen de inzetten en de uitgekeerde prijzen), werd aangemerkt als omzet inclusief omzetbelasting. Met ingang van 1 juli 2008 wordt de bruto opbrengst van kansspelautomaten belast met 29% kansspelbelasting. Eerder, in HR BNB 2014/220, oordeelde de Hoge Raad dat de wetgever met de regimewijziging voor kansspelautomaten op het niveau van de regelgeving is gebleven binnen de hem toekomende ruime beoordelingsmarge en het vereiste van de ‘fair balance’ in de zin van artikel 1 EP niet heeft geschonden. In deze tweede cassatieronde staat de vraag centraal of de introductie van de kansspelbelasting voor kansspelautomaten in het geval van belanghebbende leidt tot een ‘individuele en buitensporige last’. Het Hof heeft op basis van door belanghebbende aangedragen feiten en omstandigheden geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een individuele en buitensporige last. In cassatie staat de vraag centraal of het Hof terecht tot dat oordeel is gekomen. A-G Ettema leidt uit de jurisprudentie van het EHRM af dat de rechter bij de beoordeling of sprake is van een individuele en buitensporige last in de zin van artikel 1 EP rekening moet houden met alle omstandigheden van het geval. Uit diezelfde jurisprudentie leidt zij af dat niet snel sprake zal zijn van een individuele en buitensporige last, omdat de wetgever een ruime beoordelingsmarge toekomt waar het gaat om de vaststelling van belastingtarieven en meer in het algemeen waar het gaat om de beoordeling of sprake is van een fair balance tussen het algemeen belang en de individuele rechten van particulieren. Naar de mening van de A-G heeft het Hof in deze zaak een onjuiste toets aangelegd, indien het Hof bij zijn beoordeling of sprake is van een individuele en buitensporige last enkel de financiële positie van belanghebbende beslissend heeft geacht. Het Hof had volgens de A-G aan de hand van alle specifiek voor belanghebbende geldende omstandigheden moeten beoordelen of belanghebbende, in vergelijking met andere exploitanten van kansspelautomaten, onredelijk zwaar is getroffen door de regimewijziging. Of, in de bewoordingen van HR BNB 2011/65: het Hof had aan de hand van de door belanghebbende aangedragen omstandigheden moeten onderzoeken of de regimewijziging zich in belanghebbendes geval sterker liet voelen dan in het algemeen. Indien moet worden aangenomen dat het Hof dergelijke omstandigheden wel heeft meegewogen, acht de A-G ‘s Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd. Verwijzing moet opnieuw volgen, aldus de A-G. Indien na verwijzing komt vast te staan dat sprake is van een individuele en buitensporige last, zal het verwijzingshof volgens de A-G nader moeten onderzoeken of belanghebbende recht heeft op een schadevergoeding en, zo ja, op welk bedrag de schadevergoeding moet worden vastgesteld. In de conclusie die zij heden neemt in de zaak met nummer 15/04164 gaat zij nader op die problematiek in. De A-G concludeert dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl