Conclusie A-G Niessen 17 december 2015, ECLI:NL:PHR:2015:2491

In 1998 heeft belanghebbende, exploitant van een melkveehouderij, een perceel landbouwgrond verkocht. In de koopovereenkomst is onder meer bepaald dat de levering van het perceel zal geschieden binnen 3 maanden nadat de bestemming van de grond onherroepelijk is gewijzigd, dan wel zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen. De betaling van de koopprijs van de grond, die ieder jaar wordt geïndexeerd, zal geschieden bij het ondertekenen van de akte van levering. In de overeenkomst is voorts een ontbindende voorwaarde opgenomen, die bepaalt dat de overeenkomst door belanghebbende mag worden ontbonden indien de gemeente niet binnen 10 jaar na het sluiten van de koopovereenkomst een bestemmingsplan ter inzage heeft gelegd. De feitelijke levering van de grond heeft uiteindelijk plaatsgevonden op 19 februari 2008. Op dat moment heeft er geen bestemmingswijziging van de grond plaatsgevonden en ook is de ontbindende voorwaarde niet ingeroepen. Belanghebbende heeft de boekwinst ter zake van de verkoop van de grond verantwoord in 2008. In geschil is welk regime van de landbouwvrijstelling van toepassing is op deze in 2008 verantwoorde winst: het regime zoals dit gold vóór 27 juni 2001 (hierna: het oude regime) of, zoals de Staatssecretaris betoogt, het regime zoals dit geldt na 26 juni 2001 (hierna: het nieuwe regime). De Rechtbank en het Hof hebben het beroep van belanghebbende afgewezen. Volgens het Hof heeft de per 27 juni 2000 doorgevoerde wetswijziging onmiddellijke werking, zodat de in 2008 verantwoorde winst belast moet worden overeenkomstig de regels van het nieuwe regime. Uit de parlementaire toelichting en jurisprudentie volgt dat ter zake van deze wijziging geen overgangsrecht is geformuleerd en ook geen ruimte is voor compartimentering. Of belanghebbende al dan niet gerechtigd was tot winstneming in 1998, is volgens het Hof niet relevant, nu niet in geschil is dat winstneming in 2008 in overeenstemming is met goed koopmansgebruik; er is zodoende geen sprake van een fout in de zin van de foutenleer. Volgens het Hof mag de wetgever inbreuken maken op het beginsel dat het tijdstip van winstneming geen invloed mag hebben op de omvang van de totaalwinst. A-G Niessen gaat in op de vraag of de wettelijke regeling in het jaar waarin het voordeel volgens goed koopmansgebruik tot de winst wordt gerekend, bepalend is voor het antwoord op de vraag of het voordeel al dan niet als vrijgestelde winst moet worden gekwalificeerd. Het antwoord op deze vraag hangt zijns inziens af van het moment waarop die kwalificatie wordt bepaald: het moment waarop het voordeel volgens goed koopmansgebruik – als transactiewinst dan wel als waardevermindering – in de winst mag worden betrokken, of dat waarop het voordeel in de fiscale winst wordt verantwoord. Argumenten die ervoor pleiten om het als eerste genoemde moment (ontstaan voordeel) in aanmerking te nemen, zijn volgens de A-G dat op dat moment alle handelingen die leiden tot de desbetreffende bate, verricht zijn (dat winstneming op een later moment mag plaatvinden, doet hier niet aan af) en dat belanghebbende erop moet kunnen vertrouwen dat een eenmaal tot stand gekomen rechtsbetrekking met de overheid wordt bestendigd. Voorts wijst de A-G op HR BNB 1998/12, waarin de Hoge Raad oordeelde dat een geldboete, die vanaf 1 januari 1991 niet langer aftrekbaar was, toch in 1991 in aftrek mocht worden gebracht, indien goed koopmansgebruik voorschrijft of toelaat haar ten laste van de jaarwinst te brengen over 1990 of een voorafgaand jaar. De A-G wijst voorts op HR BNB 2015/204, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de beoordeling of de 30%-regeling toepassing vindt moet plaatsvinden aan de hand van de wettelijke voorschriften die gelden op het moment dat de arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, óók wanneer het verzoek later wordt gedaan en de regeling inmiddels is gewijzigd. Een argument om het tweede moment (verantwoording van de winst) leidend te laten zijn, wordt door de A-G ontkracht onder meer met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 15 juli 2015, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat ook objectief vrijgestelde voordelen tot de totaalwinst behoren. Dit betekent volgens de A-G dat de vraag of een vrijstelling van toepassing is, niet (direct) verbonden is met de jaarwinstbepaling c.q. niet afhangt van het moment waarop het voordeel in de winst wordt betrokken. Het voorgaande brengt de A-G tot de conclusie dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, voor het antwoord op de vraag of het in 2008 gerealiseerde voordeel is vrijgesteld, van belang is of het voordeel op grond van de regels van goed koopmansgebruik reeds in 1998 in de winst mocht worden betrokken. Zou dit het geval zijn, dan is op het in 2008 verantwoorde voordeel het ‘oude’ regime van de landbouwvrijstelling van toepassing. Nu het Hof in het midden heeft gelaten of het voordeel reeds in 1998 in de winst mocht worden verantwoord, dient verwijzing plaats te vinden. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard en verwijzing dient plaats te vinden.

De uitspraak op rechtspraak.nl