Conclusie A-G Wattel 22 oktober 2015, ECLI:NL:PHR:2015:2206

Tonnageregime zeescheepvaart. Is het verzoek om toepassing in het goede jaar gedaan? Zo ja, geldt het regime vanaf 1 januari of vanaf eerste vaart? Kan de rechter het regime op een ander tijdstip doen ingaan dan verzocht of moet hij dan af- of terugwijzen? Is volgtijdige combinatie van de tijdelijke regeling willekeurige afschrijving (TWA) in 2009 en het tonnageregime in 2010 verboden staatssteun? Feiten: De belanghebbende (fiscale-eenheidsmoeder) heeft in 2009 meegeïnvesteerd in acht zeeschepen, zeven keer als commandiet en één keer als maat. In 2009 zijn de kosten 2008 van de CV’s en maatschap voor belanghebbendes aandeel voor haar rekening gekomen, evenals algemene kosten ter zake van de schepen. De belanghebbende heeft voorts in 2009 op grond van de TWA 50% op de schepen afgeschreven. Zij heeft de Inspecteur verzocht haar winst uit zeescheepvaart vanaf 2 maart 2010 (eerste schip in de vaart) te mogen bepalen aan de hand van de tonnage van de schepen (art. 3.22 Wet IB 2001). De Inspecteur heeft dit verzoek afgewezen omdat hij meent dat de belanghebbende al in 2009 winst uit zeescheepvaart genoot en haar verzoek dus te laat is gedaan. De Rechtbank Noord-Nederland heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard omdat haars inziens pas in 2010 sprake was van winst uit zeescheepvaart, maar heeft de tonnageregeling niet per 2 maart, maar per 1 januari 2010 toegepast omdat zij volgens de wet alleen met ingang van een jaar geldt. Beide partijen zijn in hoger beroep gegaan. Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. Beide partijen hebben cassatieberoep ingesteld. Cassatieberoep Staatssecretaris: primair: het tonnageregimeverzoek is een jaar te laat gedaan; subsidiair: het moet worden afgewezen omdat de tonnageregeling in 2010 niet kan worden gecombineerd met willekeurige afschrijving in 2009 wegens (i) strijd met doel en strekking van de regeling en (ii) het EU-rechtelijke staatssteunverbod. Cassatieberoep belanghebbende: primair: de tonnageregeling geldt vanaf 2 maart 2010 (zodat ook de TWA nog kan worden toegepast begin 2010); subsidiair: haar verzoek moet geacht worden afgewezen te zijn (zodat de TWA kan worden toegepast in 2010), nu zij niet verzocht heeft om toepassing per 1 januari 2010, maar expliciet om toepassing per 2 maart. A-G Wattel constateert dat ‘s Hofs oordeel over het tijdstip van aanvang van genieten van winst uit de exploitatie van zeescheepvaart wordt gesteund door de tekst van art. 3.22(3) Wet IB 2001, de parlementaire geschiedenis en de vaste jurisprudentie inhoudende dat een zeeschip feitelijk moet worden geëxploiteerd voordat sprake is van winst uit zeescheepvaart. De primaire klacht van de Staatssecretaris faalt daarom. Ook het eerste deel van zijn subsidiaire standpunt faalt, nu de wet voor het tonnageregime een ander ingangsjaar aanwijst (‘het eerste jaar waarin de belastingplichtige uit de desbetreffende onderneming winst (geniet) uit de exploitatie van een (zee)schip’) dan voor het TWA-regime (“het tijdvak waarin voor de verwerving of de verbetering van het bedrijfsmiddel verplichtingen zijn aangegaan of voortbrengingskosten zijn gemaakt”) zodat de regeling ̶ tot de daartoe strekkende wetswijziging – niet uitsloot dat ter zake van dezelfde investering de TWA in 2009 zou gelden en de tonnageregeling in 2010. Het tweede deel van het subsidiaire standpunt van de Staatssecretaris treft wel doel. De nationale rechter is ingevolge de directe werking van art. 108(3) verplicht – zelfs van ambtswege ̶ om te beoordelen of een nationale maatregel mogelijk niet-aangemelde staatssteun inhoudt en om onrechtmatige steun tegen te houden. Het Hof kon dus niet voorbijgaan aan de door de Inspecteur in feitelijke instantie ingenomen stellingen en door hem ingebrachte briefwisselingen tussen de Commissie en de regering waaruit blijkt dat de Commissie een combinatie van TWA en tonnageregime niet zonder meer verenigbaar acht met de interne markt. Dat zou nopen tot verwijzing voor onderzoek naar mogelijke selectieve bevoordeling, maar de A-G meent dat de zaak afgedaan kan worden omdat de partijen elkaar vinden in hun subsidiaire standpunten. Als beide primaire standpunten worden afgewezen – en dat worden zij – dan betogen beiden dat de tonnageregeling niet geldt in 2010; de Staatssecretaris omdat zijns inziens anders staatssteun zou ontstaan; de belanghebbende omdat zij, als zij moet kiezen, in 2010 versnelde afschrijving prefereert boven het tonnageregime. Dat de belanghebbende dit standpunt expliciet pas in cassatie innneemt, lijkt de A-G geen bezwaar. Cassatietechnisch kan dit vorm gegeven worden door beide cassatieberoepen gegrond te verklaren, voor zoveel nodig van ambtswege en door te verstaan dat de belanghebbende desgewenst en indien zij aan de daarvoor geldende voorwaarden voldoet, in 2010 gebruik kan maken van de TWA. Conclusie: Beide cassatieberoepen gegrond; zelf afdoen.

De uitspraak op rechtspraak.nl