Conclusie A-G Wattel 14 oktober 2015, ECLI:NL:PHR:2015:2205

Laagbelaste beleggingsdeelneming (regime 2008-2009)? Beloopt de Ierse winstbelasting van de deelneming meer of minder dan 10% van een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst? Het Ierse stelsel veronachtzaamt valutaresultaten. Blijven valutaresultaten ook buiten beschouwing bij de winstbepaling naar Nederlandse fiscale maatstaven? In welke valuta moet ‘winst naar Nederlandse maatstaven’ worden bepaald? Feiten: De belanghebbende is houdster- en financieringsmaatschappij van een internationaal concern en houdt alle aandelen in een in Ierland gevestigde deelneming. Zij berekent haar Nederlandse fiscale winst in US dollars. Haar in Zuid-Afrika gevestigde moeder, hoofd van de groep, houdt middellijk alle aandelen in de in Nederland gevestigde BV, die alle aandelen houdt in de in Ierland gevestigde G. De deelneming had in 2008 omvangrijke renteloze vorderingen op de belanghebbende en op G. De deelneming had in 2008 een commercieel resultaat voor belasting ad negatief $ 1.321.594, waarin begrepen een valutaverlies ad $ 2.237.314 op een vordering in Britse ponden. Dat verlies is in Ierland fiscaalrechtelijk niet in aanmerking genomen. De deelneming rapporteerde in Ierland commercieel in US dollars en heeft ook haar fiscale winst in US dollars berekend; zij heeft aangifte gedaan in euro’s en heeft in Ierland over 2008 het euro-equivalent van $ 235.288 aan winstbelasting betaald, i.e. 25% van haar trading income. De Inspecteur heeft de belanghebbende ambtshalve een aanslag vennootschapsbelasting 2008 opgelegd die na bezwaar is verminderd tot nihil; hij heeft een verlies 2008 ad nihil vastgesteld. De belanghebbende heeft bij de rechtbank Den Haag beroep ingesteld tegen verliesvaststelling op nihil. De Rechtbank heeft dat beroep ongegrond verklaard. In hoger beroep voor het Hof Amsterdam was in geschil of op belanghebbendes Ierse deelneming de deelnemingsvrijstelling van toepassing was. Volgens de Inspecteur niet omdat de deelneming in Ierland niet was “onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst” (art. 13(10) Wet Vpb), zodat de deelneming een laagbelaste beleggingsdeelneming was ex art. 13(9) Wet Vpb. Het Hof heeft voor de herrekening van [D]’s winst naar Nederlandse fiscale maatstaven (i) rente geïmputeerd op de renteloze dollarvorderingen van de deelneming op G en op de belanghebbende en (ii) het valutaverlies in aanmerking genomen dat ontstaat bij winstbepaling van de deelneming in euro’s. Omdat dat valutaverlies de rente-imputatie compenseerde, voldeed de deelneming aan de onderworpenheidstoets ex art. 13(10) Wet Vpb. Het Hof heeft daarom belanghebbendes beroep gegrond verklaard en haar verlies 2008 vastgesteld op $ 3.232.621. De Staatssecretaris van Financiën betoogt in cassatie primair (onderdeel a) dat bij de herrekening naar Nederlandse fiscale maatstaven valutaresultaten buiten beschouwing blijven omdat de onderworpenheidstoets anders een speelbal wordt van toevallige valutaschommelingen. Subsidiair betoogt hij dat het Hof het valutaresultaat onjuist heeft berekend door een bepaalde stelling van de belanghebbende ten onrechte niet weersproken te achten (onderdeel b). Meer subsidiair betoogt hij dat het Hof de op de lening van de deelneming aan G te imputeren rente niet at arm’s length heeft bepaald (onderdeel c). A-G Wattel merkt op dat het gaat om twee stelselafwijkingen tussen Nederland en Ierland wier effecten elkaar in casu grotendeels opheffen: het wel c.q. niet veronachtzamen van arm’s length rentecorrecties op gelieerde renteloze vorderingen en het wel c.q. niet in aanmerking nemen van valutaresultaten op vorderingen. Er is een verschil tussen die twee stelselafwijkingen: de eerste leidt altijd tot een kleinere grondslag dan die naar Nederlandse maatstaven. Veronachtzaming van valutaresultaten op vorderingen in andere valuta dan de fiscaal functionele daarentegen leidt tot een andere grondslag dan die naar Nederlandse maatstaven, maar niet noodzakelijkerwijs tot een een naar Nederlandse maatstaven niet-reële heffing. Als alleen een globale stelselvergelijking wordt gemaakt, is veronachtzaming van valutaresultaten dus mogelijk geen relevante stelselafwijking. In casu moet echter de oude onderworpenheidstoets (2008-2009) toegepast worden. De A-G meent dat de wettekst en de wetsgeschiedenis er op wijzen dat onder die oude toets een schaduwaangifte voor de buitenlandse dochter nodig was, tenzij de inspecteur met minder nauwkeurige grondslagvergelijking akkoord ging, en dat belanghebbenden in elk geval toegelaten moesten worden tot het bewijs dat toepassing van (alle) Nederlandse maatstaven bij de winstbepaling van de buitenlandse deelneming leidde tot een effectieve druk van minstens 10%. In casu tellen valutaresultaten van de buitenlandse dochter dus wel degelijk mee. Het betoog van de Staatssecretaris over de onwenselijkheid van jojo-effecten doet daar niet aan af, nu de wetsgeschiedenis suggereert dat de wetgever zich niet bekreunde om de vele jojo-risico’s die de oude onderworpenheidstoets opriep en de door de Staatssecretaris ingeroepen passage slechts over stelselwijzigingen in het buitenland ging. Middelonderdeel a faalt volgens de A-G. Middelonderdeel c treft volgens de A-G doel, nu het wel erg toevallig zou zijn als het rentepercentage op een dollardeposito van G bij de Bank of Ireland arm’s length zou zijn voor een te verzakelijken renteloze dollar-uitlening van de deelneming aan G die door G in Zuid-Afrikaanse rands dooruitgeleend is aan een gelieerde Zuid-Afrikaanse vennootschap met deviezenbeperkingen. Hij acht ’s Hofs uitspraak op dit punt onvoldoende is gemotiveerd. De zaak moet daarom verwezen worden. Ook van ambtswege meent hij dat vernietigd en verwezen moet worden. De winst van de deelneming moet weliswaar naar Nederlandse maatstaven worden berekend, maar niet in euro’s maar in dollars. Het gaat om grondslagvergelijking, zodat valutaresultaten die naar hun aard niet in de buitenlandse grondslag kunnen vallen (zoals valutaresultaten op dollarvorderingen als de fiscaal-functionele valuta de dollar is, zoals in casu), evenmin in de (her)bepaling van diezelfde grondslag naar Nederlandse maatstaven thuishoren. De tekst, ratio en parlementaire geschiedenis van de regeling nopen er volgens de A-G toe het Ierse winstbepalingsstelsel te vervangen door het Nederlandse, maar verder alles te laten zoals het in werkelijkheid is, dus ook de (functionele) valuta van fiscale winstbepaling van de desbetreffende buitenlandse dochter. Alleen valutaresultaten die in die valuta (dus door de deelneming) zijn behaald moeten in de naar Nederlandse maatstaven te berekenen winst van die deelneming worden betrokken. Middelonderdeel b dient zich aan als een motiveringsklacht en faalt als zodanig, nu de inspecteur heeft verklaard belanghebbende’s berekening niet te bestrijden, maar lijkt ook ’s Hofs oordeel te bestrijden dat belanghebbendes berekeningen stroken met goed koopmansgebruik. Alsdan bestrijdt het minstens gemengde oordelen. Nu volgens de A-G zowel op middelonderdeel c als van ambtswege vernietigd en verwezen moet worden en niet in euro’s maar in dollars gerekend moet worden, lijkt het hem verstandig de vraag welke valutaresultaatsberekeningswijzen in casu toelaatbaar zijn (die kennelijk in geschil is) vooralsnog aan het verwijzingshof over te laten. Conclusie: cassatieberoep gegrond; vernietigen en verwijzen.

De uitspraak op rechtspraak.nl