Conclusie A-G Niessen 8 september 2015, ECLI:NL:PHR:2015:1843

Belanghebbende heeft in de jaren 2004, 2005 en 2006 certificaten van aandelen in zijn toenmalige werkgever gekocht. In het kader van een overname zijn deze certificaten, na hiertoe door belanghebbende verleende toestemming, omgewisseld voor certificaten van aandelen in de overnemer. In de voorwaarden bij laatstgenoemde certificaten is een blokkeringsperiode van drie jaar opgenomen, die is aangevangen op 1 januari 2007. Daarnaast gold voor belanghebbende de voorwaarde dat hij bij beëindiging van de dienstbetrekking binnen deze periode verplicht was de certificaten tegen een vooraf bepaalde prijs aan te bieden aan de overnemer (de defungeringsregeling). Aangezien de dienstbetrekking van belanghebbende binnen deze driejaarsperiode (eind 2009) is beëindigd en om deze reden de defungeringsregeling in werking is getreden, heeft belanghebbende in zijn aangifte IB/PVV 2009 een op grond van de defungeringsregeling geleden nadeel als negatief loon in aanmerking genomen. Dit nadeel bestaat volgens belanghebbende uit het op het moment van verkoop van de certificaten bestaande verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de verkoopopbrengst van de certificaten. De Inspecteur is echter van mening dat er geen sprake is van negatief loon. Rechtbank Noord-Holland en gerechtshof Amsterdam hebben naar aanleiding van het (hoger) beroep van belanghebbende geoordeeld dat zijn ‘nadeel’ niet kwalificeert als negatief loon. Belanghebbende heeft tegen het oordeel van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het geschil in cassatie betreft de vraag of de defungeringsregeling een verlies heeft veroorzaakt dat geheel en rechtstreeks zijn oorzaak vindt in de dienstbetrekking, zodat betreffende verlies als negatief loon valt aan te merken. A-G Niessen stelt voorop dat zowel de Rechtbank als het Hof hebben vastgesteld dat de certificaten van de aandelen in de privésfeer en niet in de loonsfeer zijn verkregen. Van negatief loon kan naar de mening van de A-G om deze reden geen sprake zijn. Aan dit oordeel doet, volgens de A-G, niet af dat belanghebbende ten gevolge van de defungeringsregeling een resultaat op de aandelen heeft behaald dat ongunstiger is dan het resultaat dat belanghebbende zou kunnen hebben behaald indien hij niet aan de defungeringsregeling zou zijn gebonden en de aandelen tegen marktprijs verkocht hadden kunnen worden. De A-G wijst op de arresten HR BNB 1970/246, HR BNB 1998/295 en HR BNB 2014/123, waaruit blijkt dat waardeverminderingen van tot het privévermogen behorende vermogensbestanddelen geen negatief loon opleveren en waardestijgingen van deze vermogensbestanddelen evenmin belastbaar zijn. Nog afgezien van de vraag of in de onderhavige zaak al sprake zou kunnen zijn van een waardevermindering die fiscaal als ‘verlies’ zou kunnen gelden, valt – nu de certificaten tot zijn privésfeer behoren – het resultaat dat belanghebbende in mindering wil brengen, dus niet binnen het bereik van de heffing van loonbelasting, zodat dit resultaat niet in aftrek kan worden gebracht. Anders dan belanghebbende betoogt, verschilt de hier voorliggende zaak van de situatie die zich voordoet in het arrest van de Hoge Raad van 3 november 2006 (HR BNB 2007/118), daar in die zaak sprake was van een uit de dienstbetrekking voortvloeiende toekenning van optierechten, waarbij bovendien bij de waardering van de optierechten bij de toekenning ervan geen rekening was gehouden met het − eveneens uit de dienstbetrekking voortvloeiende – optievervalbeding. Volgens de A-G geeft ’s Hofs oordeel dat het nadeel dat belanghebbende heeft geleden niet in aanmerking genomen kan worden als negatief loon, en om deze reden in het midden kan worden gelaten of sprake is van een door belanghebbende geleden ‘verlies’, dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het door belanghebbende in cassatie aangevoerde middel faalt om bovengenoemde redenen. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl