Conclusie A-G IJzerman 30 juni 2015, ECLI:NL:PHR:2015:1379

Belanghebbende was tot 30 december 2005 enig aandeelhouder en bestuurder van [X1] B.V. ([X1]), welke vennootschap op haar beurt enig aandeelhouder was van [A] B.V. [X1] en [A] vormden een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Bij brief van 13 juli 2005 is namens [X1] en [A] verzocht om de fiscale eenheid te verbreken. Op 28 maart 2008 is een beschikking beëindiging fiscale eenheid afgegeven, met ingang van 13 juli 2005. De activiteit van [A] bestond uit de verhuur van een onroerende zaak te [Z]. Op 17 augustus 2005 heeft [A] de onroerende zaak verkocht. De levering heeft plaatsgevonden op 3 oktober 2005. Voor de behaalde boekwinst, ten belope van € 1.685.737, heeft [A] nadien aanspraak gemaakt op vorming van een herinvesteringsreserve, maar dat heeft de Inspecteur niet aanvaard. De inspecteur heeft aan [A] een ambtshalve aanslag vennootschapsbelasting opgelegd over het tijdvak juli tot en met december 2005, terzake van de behaalde boekwinst. Op 3 oktober 2005 heeft [A] een koopovereenkomst, oftewel ‘purchase agreement’ gesloten voor de aankoop van een in Zweden, gelegen onroerende zaak. De overeengekomen koopsom ad € 2.041.645 wordt daarin schuldig gebleven en in de overeenkomst is de mogelijkheid gegeven om de overeenkomst gedurende een bepaalde periode vrij van kosten te ontbinden. Levering van de onroerende zaak heeft nimmer plaatsgevonden. Bij akte van 30 december 2005 heeft [X1] de aandelen in [A] aan [J] B.V. ([J]) geleverd. De koopprijs heeft [J] voldaan door overname van de schuld in rekening courant van [X1] aan [A] ad € 1.469.167 plus een kleine bijbetaling van € 3.597. [X1] heeft van [J] bepaalde contractuele garanties verkregen die erop neerkomen dat [J] geen handelingen zal verrichten die het vermogen van [A] zouden uithollen. Ook is aan [X1] een verklaring van een accountant verstrekt onder meer inhoudende dat de koper in staat is de fiscale claim ter zake van de herinvesteringsreserve te voldoen. [A] en [J] zijn op 27 april 2010 failliet verklaard. De Ontvanger heeft daarop belanghebbende, als aandeelhouder van [X1] en dus indirect [A], alsmede [X1], als de aandeelhouder van [A], aansprakelijk gesteld voor de door [A] over 2005 verschuldigde vennootschapsbelasting, met rente en kosten, tot een bedrag van € 564.403. Die aansprakelijkstellingen heeft de Ontvanger gebaseerd op artikel 40 IW. Beide aansprakelijkgestelden zijn tegen de beschikkingen tot aansprakelijkstelling in bezwaar en beroep gekomen. In hoger beroep heeft het Hof de uitspraak van Rechtbank Haarlem bevestigd waarbij de onderhavige aansprakelijkstelling, behoudens de heffingsrente, in stand is gelaten. Belanghebbende komt thans op in cassatie, onder aanvoering van vijf middelen. Met het eerste middel wordt de vraag aan de orde gesteld op welk moment de fiscale eenheid in casu is beëindigd. Het Hof heeft dienaangaande overwogen dat daarvoor moet worden aangesloten bij de datum van de aanvraag van de verbreking, zijnde 13 juli 2005. Belanghebbende stelt dat dit moment later zou zijn gelegen. De A-G acht het oordeel van het Hof echter juist, zodat het eerste middel faalt. Met het tweede middel stelt belanghebbende aan de orde of artikel 15e Wet Vpb van toepassing is indien een belangwijziging plaatsvindt in hetzelfde jaar als de vervreemding van het bedrijfsmiddel waarvoor de herinvesteringsreserve is gevormd. Nu een herinvesteringsreserve pas zou kunnen worden gevormd per einde van het boekjaar, zou, aldus de toelichting op het middel, geen sprake kunnen zijn van een herinvesteringsreserve op het moment van belangwijziging. Deze zienswijze acht de A-G onjuist, zodat het tweede middel faalt. Met het derde middel richt belanghebbende zich tegen het oordeel van het Hof dat herinvestering op 30 december 2005 nog niet had plaatsgevonden nu niet aannemelijk was dat [A] op 3 oktober 2005 het volledige economische belang bij de Zweedse onroerende zaak heeft verkregen. Het komt de A-G voor dat voor de invulling van het criterium ‘aangaan van verplichtingen’, in principe kan worden aangesloten het tijdstip waarop een overeenkomst wordt gesloten waarbij de ondernemer tegenover de bedongen levering van een bedrijfsmiddel een juridische verplichting tot betaling en daarmede een commercieel risico heeft aanvaard. In zoverre slaagt het derde middel. Volgens de A-G is nog verwijzing nodig voor nader onderzoek naar het realiteitsgehalte van de aankoop van een onroerende zaak in Zweden. Het vierde en vijfde middel zien op het oordeel van het Hof dat belanghebbende geen beroep toekomt op de disculpatiegrond van artikel 40, lid 6, IW. Op grond van die bepaling kan een in principe aansprakelijke zich nog disculperen door te bewijzen dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting. De A-G begrijpt uit die formulering van de bewijslast terzake door het Hof dat dit niet heeft meegewogen of het vermogen ten tijde van de vervreemding toereikend was voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting. Aldus is het Hof volgens de A-G uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de inhoud van het door belanghebbende te leveren bewijs. In zoverre slagen het vierde en vijfde middel. De A-G meent dat zal moeten worden verwezen voor nadere bewijslevering. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl