Conclusie A-G IJzerman 31 januari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:66

Belanghebbende was bestuurder van een BV welke zich bezighield met de handel in en exploitatie van onroerend goed. In dat kader werd de BV omzetbelasting over 2006 en 2007 verschuldigd welke op aangifte had moeten worden voldaan. Dat is echter verzuimd vanwege nalatigheid van een onervaren medewerker van het door de BV ingeschakelde accountantskantoor. Naderhand zijn in 2009 suppletieaangiften gedaan en zijn naheffingsaanslagen opgelegd. De BV was toen echter al niet meer in staat tot betaling. Eveneens in 2009 is de betalingsonmacht van de BV gemeld. Vervolgens is belanghebbende als bestuurder (persoonlijk) aansprakelijk gesteld voor de door de BV niet betaalde omzetbelasting en bijkomende bedragen maar, na bezwaar, niet meer voor de bij naheffing opgelegde verzuimboeten. Rechtbank en Hof hebben de aansprakelijkheid van belanghebbende gehandhaafd. Daartegen komt belanghebbende in cassatie op met vier middelen. Deze zien met name op: - De verbindendheid ten opzichte van de wet van de meldingsplicht als vermeld in artikel 7 Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990. - De vraag of het nalaten van het accountantskantoor om de aangiften omzetbelasting tijdig in te dienen is aan te merken als grove schuld van de accountant, en zo ja, - of die is toe te rekenen aan de BV, en - aan belanghebbende als aansprakelijk gestelde. - De vraag of belanghebbende ter zake van het aanvankelijk niet melden van betalingsonmacht een persoonlijk verwijt treft. In zijn eerste middel stelt belanghebbende de verbindendheid van artikel 7 UB IW ten opzichte van de wet ter discussie. Daarin is bepaald dat een melding van betalingsonmacht moet worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan. Een beperkte uitzondering daarop geldt in geval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan. In een dergelijk geval kan, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van de naheffingsaanslag. Met dit laatste biedt het UB IW ten faveure van sommige aansprakelijk gestelden een extra mogelijkheid om melding van betalingsonmacht alsnog te doen; ruimer dan de wet. Aan een dergelijke verruiming ten opzichte van de wet mag de besluitgever volgens de A-G de voornoemde beperkingen stellen. Het eerste middel faalt. Het tweede middel van belanghebbende strekt ten betoge dat het Hof had moeten onderzoeken of op het moment dat de verschuldigde omzetbelasting voldaan had moeten zijn, reeds sprake was van betalingsonmacht. Belanghebbende voert aan dat, indien er geen betalingsonmacht is, maar de belasting desondanks niet betaald wordt, er nog niet tot melding van betalingsonmacht behoeft te worden overgegaan, omdat de betalingsonmacht dan nog niet bestaat. In de in artikel 7 UB IW opgenomen meldingstermijn voor betalingsonmacht van twee weken na het voldoeningstijdstip, wordt geen rekening gehouden met het per individueel geval te bepalen tijdstip van het ontstaan van betalingsonmacht. De A-G is het op zichzelf eens met de stelling van belanghebbende dat de verplichting om onverwijld melding van betalingsonmacht te doen wettelijk pas ontstaat op het moment dat er sprake is van betalingsonmacht, zodat de uitvoeringsregeling daaraan niet kan afdoen ten nadele van een belanghebbende. De A-G meent echter dat hier sprake is van een novum in cassatie, omdat belanghebbende noch bij de Rechtbank noch bij het Hof het standpunt heeft ingenomen dat de verschuldigde omzetbelasting niet is voldaan om andere redenen dan betalingsonmacht. Daarop stuit het tweede middel af. Met het derde middel stelt belanghebbende de vraag aan de orde of het Hof terecht heeft geoordeeld dat het aan grove schuld van de accountant te wijten is dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden voldaan en zo ja, of die grove schuld van de accountant dient te worden toegerekend aan het lichaam. Het Hof heeft geoordeeld dat van een accountant mag worden verwacht dat hij op de hoogte is van het feit dat ten aanzien van de bouwtermijnen omzetbelasting moet worden afgedragen, dat een accountant moet onderkennen dat omzetbelastingbedragen in de reguliere aangiften hadden moeten worden verwerkt en dat deze bedragen hadden moeten worden afgedragen. Het Hof is bijgevolg kennelijk van oordeel dat de hierbij door een onervaren medewerker van het accountantsbureau gemaakte fouten, bij voldoende controle op diens werkzaamheden aan het licht hadden moeten komen. Aan die controle heeft het echter ontbroken. De A-G meent dat het Hof terecht heeft geconcludeerd dat deze gang van zaken grove schuld van het accountantskantoor oplevert en dat die in casu moet worden toegerekend aan de BV als opdrachtgever. Het derde middel is aldus tevergeefs voorgesteld. In het vierde middel betoogt belanghebbende dat onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof, dat belanghebbende geen feiten en/of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit volgt dat het niet aan hem is te wijten dat de melding van betalingsonmacht niet rechtsgeldig is geschied. Het komt de A-G voor dat in dit meldingskader moet worden onderzocht of belanghebbende als bestuurder een persoonlijk verwijt treft. Uit de uitspraak van het Hof blijkt volgens de A-G niet of het Hof deze maatstaf heeft aangelegd, noch welk persoonlijk verwijt belanghebbende hier volgens het Hof precies zou treffen en waarom belanghebbendes gemotiveerde ontkenningen van persoonlijke verwijtbaarheid onvoldoende zouden zijn. Het vierde middel slaagt. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl