Conclusie A-G IJzerman 4 juni 2014, ECLI:NL:PHR:2014:535

A-G IJzerman heeft conclusie genomen in de zaak met nummer 13/04289 naar aanleiding van het beroep in cassatie van belanghebbende tegen de uitspraak van gerechtshof Amsterdam van 8 augustus 2013, nr. 11/00973. Belanghebbende was tot eind 2004 enig bestuurder en eigenaar van alle aandelen in [A] B.V. In 2002 heeft [A] B.V. haar onroerende zaken verkocht en heeft ter zake van de behaalde boekwinst een herinvesteringsreserve (hir) gevormd. Na de verkoop van de onroerende zaken hebben geen activiteiten meer plaatsgevonden in [A] B.V. Op 30 december 2004 heeft [A] B.V. een koopovereenkomst gesloten met [B] B.V. tot aankoop van een bedrijfsruimte. De te kopen bedrijfsruimte was toen nog eigendom van een derde. Levering aan [A] B.V. heeft nooit plaatsgevonden. Op 31 december 2004 heeft belanghebbende zijn aandelen in [A] B.V. verkocht aan [B] B.V. De koopprijs voor de aandelen heeft [B] B.V. voldaan door overneming van een schuld die belanghebbende had aan [A] B.V. Naar het oordeel van de Inspecteur is de in 2002 gevormde hir in 2004 vrijgevallen, zodat deze tot de jaarwinst is gerekend. De aanslag vennootschapsbelasting 2004 is onherroepelijk komen vast te staan. Betaling is echter uitgebleven. [B] B.V. is op 2 oktober 2007 failliet verklaard. De Ontvanger heeft belanghebbende d.d. 2 augustus 2010 op grond van art. 40 Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor de door [A] B.V. ingevolge de aanslag over 2004 te betalen vennootschapsbelasting. In geschil is of belanghebbende terecht, en zo ja, tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld. Het Hof heeft deze vragen bevestigend beantwoord. Daartegen komt belanghebbende op in cassatie, onder aanvoering van zes middelen. In het vijfde middel wordt geklaagd over het oordeel van het Hof dat de herinvesteringsreserve in 2004 is vrijgevallen en in dat jaar tot de winst dient te worden gerekend omdat het nieuwe bestuur eind 2004 geen herinvesteringsvoornemen had. Belanghebbende stelt dat de herinvestering reeds op 30 december 2004 heeft plaatsgevonden omdat ‘herinvesteren’ gedefinieerd moet worden als het ‘aangaan van verplichtingen’. Belanghebbende is op 30 december 2004 de verplichting aangegaan om een bedrijfsruimte te kopen van [B] B.V. Echter, die bedrijfsruimte was op dat moment nog van een derde. Het Hof heeft geoordeeld dat [B] B.V. geen enkele reële poging heeft gedaan om de beschikkingsmacht over die bedrijfsruimte te verwerven. Het Hof is om die reden van oordeel dat er op 30 december 2004 geen herinvestering heeft plaatsgevonden. Die overwegingen acht de A-G niet onbegrijpelijk. De A-G meent overigens dat de herinvesteringsreserve (reeds) op grond van artikel 15e Wet vpb in 2004 is vrijgevallen nu op 31 december 2004 de onderhavige 100% belangenwijziging heeft plaatsgevonden. Daarvan uitgaande is het, naar de A-G meent, niet meer relevant of er ultimo 2004 een herinvesteringsvoornemen aanwezig was. Het vijfde middel faalt aldus. Het eerste middel stelt de vraag aan de orde wat hier onder ‘beleggingen’ moet worden verstaan; meer specifiek of een vordering van de vennootschap op de aandeelhouder moet worden aangemerkt als een belegging. Op grond van de wetsgeschiedenis komt de A-G tot de conclusie dat de onderhavige vordering van [A] B.V. op haar (voormalige) aandeelhouder, belanghebbende, als belegging moet worden aangemerkt, zodat het eerste middel faalt. Het tweede middel heeft betrekking op de vermogenstoets. Uiterlijk op het moment van faillietverklaring van de nieuwe aandeelhouder, [B] B.V., is duidelijk geworden dat het vermogen van [A] B.V., vooral bestaande uit de waardeloos geworden vordering op haar gefailleerde aandeelhouder, tot heel weinig is gedaald. De vraag die hier voorligt is of het in een eerder stadium aanwenden van in [A] B.V. kennelijk toen nog aanwezige liquide middelen als lening in rekening-courant aan belanghebbende, door het Hof terecht niet is aangemerkt als een tot de normale bedrijfsvoering van [A] B.V. behorende activiteit. De A-G acht dit oordeel juist in het licht van de wetsgeschiedenis. De overige klachten van het tweede middel kunnen volgens de A-G evenmin tot cassatie leiden, zodat het middel faalt. Het derde middel ziet op belanghebbendes beroep op de disculpatiebepaling in artikel 40, lid 6, IW 1990. Voor disculpatie ingevolge lid 6 is vereist dat de verkoper van de aandelen, belanghebbende, ‘bewijst dat het niet aan hem is te wijten [is] dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting’. De A-G is van mening dat belanghebbende ten onrechte niets heeft gedaan, contractueel of anderszins, om te voldoen aan zijn zorgplicht jegens de ontvanger voor bij verkoop van de aandelen doorgegeven (latente) fiscale claims. De A-G meent dat in het kader van een voorgenomen vervreemding van aandelen op de verkoper een onderzoekplicht rust met betrekking tot de gegoedheid van de koper en diens concrete plannen met de vennootschap. Het Hof heeft volgens de A-G ordelijk gemotiveerd hoe belanghebbende daarbij in gebreke is gebleven. Daarop stuit het derde middel af. Het vierde middel is gericht tegen ’s Hofs oordeel dat, kort gezegd, de Ontvanger alle relevante stukken die op de zaak betrekking hebben in het geding heeft gebracht. Het komt de A-G echter voor dat de door het Hof daartoe gegeven motivering feitelijk en niet onbegrijpelijk te achten is. Daarop strandt het vierde middel. Aangezien ook het zesde middel faalt strekt de conclusie ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl