Conclusie A-G Wattel 6 mei 2014, ECLI:NL:PHR:2014:410

Is de inkoop van een aandeel in een BV die datacenters exploiteert een belastbare verkrijging van een fictieve onroerende zaak (art. 4 Wet BvR)? Dienstbaarheidscriterium ex art. 4(1)(a) Wet BvR: is exploitatie van een datacenter hoofdzakelijk exploitatie van onroerend goed of staan andere diensten voorop? Maatstaf; motivering; camping-BV-arrest HR BNB 2009/91. Feiten: De belanghebbende exploiteert, al dan niet via haar dochter, twee gespecialiseerde onroerende ruimten (datacenters) waar bedrijfskritische ICT-apparatuur van klanten wordt ondergebracht en ononderbroken draaiende wordt gehouden en beveiligd, met glasvezelverbinding naar het internet en naar andere datacenters. Zij heeft eind 2010 één aandeel in zichzelf ingekocht. Omdat haar moeder met haar verbonden is (art. 4(7)(b) Wet BvR), heeft zij aldus een aanmerkelijk belang in de zin van art. 4(3)(b) Wet BvR. De Inspecteur ziet in de inkoop de verkrijging van een fictieve onroerende zaak (art. 4 Wet BvR). Geschil: De Inspecteur meent dat de datacenters hoofdzakelijk dienstbaar zijn aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van onroerende zaken, waardoor de belanghebbende een onroerende-zaaklichaam is ex art. 4 Wet BvR en de verkrijging van haar aandelen belast is met overdrachtsbelasting. Volgens Rechtbank en Hof is de belanghebbende geen onroerende-zaaklichaam omdat het de klant in de eerste plaats gaat om de bewerking en levering van energie, koeling en beveiliging, om de verbinding met het internet en om de absolute garantie van ononderbroken levering van deze diensten. Het beschikbaar stellen van het gebouw waar deze diensten gecombineerd aangeboden worden, is daaraan ondergeschikt. In zoverre verschilt het door de belanghebbende uitgeoefende bedrijf niet wezenlijk van de exploitatie van een hotelbedrijf, ter zake waarvan in de wetsgeschiedenis is verzekerd dat lichamen die dergelijke ondernemingen exploiteren niet als onroerende-zaaklichaam zijn aan te merken. Cassatiemiddel Staatssecretaris: het Hof acht de datacenters ten onrechte niet geheel of hoofdzakelijk dienstbaar aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van de onroerende zaken waarin zij zijn gevestigd. De vergelijking met HR BNB 1992/100 (recreatiepark) en HR BNB 2009/91 (camping) gaan niet op omdat die zaken onroerende zaken betroffen die vooral ten dienste stonden van de uitoefening van het eigen camping- c.q. ‘vakantiebestedingsbedrijf’. In belanghebbendes geval daarentegen bieden de onroerende zaken onderdak aan de bedrijfsapparatuur van de huurders en dienen de technische voorzieningen de bedrijfsvoering van de huurders. A-G Wattel ontleent het overzicht van de wetsgeschiedenis, de jurisprudentie en de literatuur ter zake van de dienstbaarheidstoets ex art. 4(1)(a) Wet BvR aan de conclusie voor HR BNB 2009/91. Hij trekt opnieuw het gevolg dat de regeling van de fictieve onroerende zaken in wezen nog steeds ziet op ‘verdachte’ vennootschappen (vennootschappen die economisch en maatschappelijk weinig verschillen van de hen toebehorende onroerende zaken) waarin de verkrijger een aanmerkelijk belang houdt of verkrijgt, maar dat het criterium ‘verdacht’ is geobjectiveerd, i.e. praktischer is gemaakt met de wettelijke bezittingen- en de dienstbaarheidstoetsen. Op basis van de wetsgeschiedenis, die het voorbeeld van het hotelbedrijf noemt, acht de A.-G. beslissend of hetgeen door de aanbieder in of op de onroerende zaak wordt aangeboden, hoofdzakelijk een andere dienst is dan het ter beschikking stellen van (een deel van) een onroerende zaak. In casu is de vraag of voor belanghebbendes klanten voorop staat het voor gebruik ter beschikking stellen van onroerende ruimte of belanghebbendes andere diensten. De AG meent dat het Hof correct deze maatstaf heeft aangelegd voor de toepassing van het dienstbaarheidscriterium. Hij meent voorts dat de bij die toepassing door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden ((i) relatieve en absolute omvang van de andere diensten, (ii) de aard van die diensten, (iii) de samenstelling van de prijs die de belanghebbende berekent, die niet afhangt van het gebruik van ruimte maar van de afname van vermogen, en (iv) de verhouding tussen belanghebbendes investeringen in grond en gebouwen en haar investeringen in techniek) geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, en dat het voor het overige gaat om een beoordeling van feiten en uitleg van contracten die in cassatie slechts op motivering getoetst kunnen worden. Hij acht die motivering voldoende. Dat voor de technische diensten gebruik wordt gemaakt van zaken die wellicht bestanddeel zijn van de onroerende zaak en daarmee onroerend, doet volgens de AG niet ter zake, nu ook in hotels en op campings voor de andere diensten (dan terbeschikkingstelling van onroerende ruimte) gebruik wordt gemaakt van nagetrokken bestanddelen. Het Hof kon oordelen dat belanghebbendes UPS- en noodstroomsystemen niet zozeer ter beschikking van klanten worden gesteld, maar veeleer gebruikt worden om de andere diensten te leveren, zodat zij naar hun aard eerder binnen belanghebbendes bedrijf dan binnen de bedrijven van de klanten worden gebruikt. De analogie met servicekosten bij een gewone vastgoed-huurovereenkomst baat de Staatssecretaris volgens de AG evenmin, nu die pas aan de orde kan komen nadat vastgesteld is dat de wezenlijke aard van belanghebbendes bedrijf zou zijn de verhuur van onroerend goed, hetgeen volgens het Hof juist niet het geval is, nu die andere diensten voor de afnemers voorop staan. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl