Conclusie A-G Wattel 15 april 2014, ECLI:NL:PHR:2014:353

Plafond herbeleggingsreserve (HBR) ex art. 4(5)(a) Besluit beleggingsinstellingen (BBI); Leidt een excesdividend van een fiscale beleggingsinstelling boven zijn uitdelingsverplichting ten laste van zijn algemene reserve, die fiscaal nihil bedraagt, fiscaalrechtelijk tot een negatieve algemene reserve die het plafond van de HBR verhoogt? Feiten: De belanghebbende is een fiscale beleggingsinstelling (FBI) ex art. 28 Wet Vpb. Zij is ex art. 2 Besluit beleggingsinstellingen (BBI) verplicht haar winst uit te delen, maar kan desverkiezende een herbeleggingsreserve (HBR) vormen ex art. 1a juncto 4 BBI. Dat heeft zij gedaan. Zij heeft in 2005 een algemene reserve ad NEG € 69.168.380 gevormd door twee posten af te boeken op haar – tot dan toe fiscaalrechtelijk kennelijk nihil belopende - algemene reserve: (i) een excesdividend ad € 50.167.241 boven haar uitdelingsverplichting 2005, en (ii) een overboeking ad € 19.000.000 naar de agioreserve op grond van een wijziging in de International Financial Reporting Standards (IFRS). Het excesdividend is uitgekeerd uit de waardestijging van buitenlandse deelnemingen die de belanghebbende commercieel boekt als rechtstreekse huurinkomsten omdat zij de huurresultaten van die deelnemingen commercieel consolideert. Geschil: De belanghebbende meent dat bij de bepaling van de maximumomvang van de HBR ex art. 4(5)(a) BBI die negatieve algemene reserve tot haar ‘vermogen’ behoort, c.q. onder de ‘toelaatbare reserves’ valt en aldus het plafond van die reserve verhoogt (c.q. in stand laat). Rechtbank en Hof meenden beiden dat een negatieve algemene reserve niet als onderdeel van de ‘toelaatbare reserves’ meetelt bij de berekening van het plafond van de HBR. Cassatiemiddel belanghebbende: (i) de negatieve algemene reserve is ten onrechte niet als ‘vermogen’ in de zin van art. 4(5)(a) BBI in aanmerking genomen en dat leidt tot een resultaat in strijd met de strekking van de wet doordat tweemaal dividendbelasting moet worden ingehouden: eenmaal bij de uitkering van het excesdividend en eenmaal in het jaar waarin de huurinkomsten van de dochters haar in de vorm van dividend daadwerkelijk toevloeien en dus tot haar uitdelingsverplichting gaan behoren; en (ii) art. 43 EG-verdrag (thans art. 49 VwEU; vrijheid van vestiging) wordt geschonden, nu uitkering van winsten van binnenslands gevestigde geconsolideerde dochters niet leidt tot dubbele inhouding van dividendbelasting, zodat sprake is van ongunstiger behandeling op grond van vestigingsplaats. A-G Wattel meent ad (i) dat voor zover de belanghebbende betoogt dat haar negatieve algemene reserve een ‘toelaatbare reserve’ is in de zin van art. 4(5)(a) BBI, dat betoog faalt omdat daaronder alleen fiscale wettelijke reserves vallen, en dat voor zover zij betoogt dat haar negatieve algemene reserve reeds in ‘het vermogen’ ex art. 4(5)(a) BBI is begrepen, zij miskent dat art. 4(5) BBI uitgaat van zuiver vermogen, dat wil volgens de wetsgeschiedenis zeggen: daadwerkelijk aanwezige activa, hetgeen negatieve reserves uitsluit. Inaanmerkingneming van een negatieve algemene reserve kan het plafond van de HBR kunstmatig verhogen, i.e. zonder dat daar activa tegenover staan, hetgeen in strijd is met doel en strekking van art. 4(5)(a) BBI. Belanghebbendes voor het eerst in cassatie betrokken stelling dat zij haar deelnemingen op intrinsieke waarde waardeert - zodat hun waardestijging wel degelijk (ook) in haar fiscale resultaat begrepen is en aan de HBR is toegevoegd - strookt volgens de AG niet met de vaststellingen van de feitenrechters en is zijns inziens overigens een ontoelaatbaar novum in cassatie. Ad (ii) meent de A-G dat art. 4(5)(a) BBI een FBI met niet-onderworpen dochters hetzelfde behandelt als een FBI met onderworpen dochters. De belanghebbende wordt wel in die zin ongelijk behandeld dat zij, anders dan een FBI met onderworpen dochters, niet de keus heeft haar niet-onderworpen dochters op te nemen in een fiscale eenheid met haar als moeder, maar daartegen verzet het EU-recht zich niet. Uit zaak C-337/08, X Holding, blijkt dat de EU-lidstaten niet verplicht zijn grensoverschrijdende fiscale consolidatie toe te staan. De beperking van het f.e.-regime tot in Nederland onderworpen vennootschappen (en vaste inrichtingen) is weliswaar een beperking van de vestigingsvrijheid, maar wordt gerechtvaardigd door de noodzaak tot evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, misbruikbestrijding en voorkoming van dubbele verliesverrekening. Uit HR BNB 2011/244 en HR BNB 2013/15 blijkt dat dit geldt voor alle onderdelen en gevolgen van (het ontbreken van de mogelijkheid van) een fiscale eenheid. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl