Conclusie A-G IJzerman 22 december 2014, ECLI:NL:PHR:2014:2732

Belanghebbende is eigenaar van een recreatiewoning in de Gemeente. Zijn hoofdverblijf is elders. Hij verhuurt de recreatiewoning indirect voor korte periodes via een bemiddelingsbureau aan diverse huurders. In de verhuurbemiddelingsovereenkomst heeft belanghebbende aan dat bureau het exclusieve recht verleend om op naam van het bureau en voor rekening en risico van de eigenaar de recreatiewoning te verhuren aan derden. Belanghebbende heeft als eigenaar het recht de recreatiewoning per kalenderjaar voor een periode van maximaal 90 dagen voor eigen gebruik terug te huren. De Gemeente heeft aan belanghebbende voor het jaar 2011 een voorlopige aanslag in de forensenbelasting opgelegd. Deze is gebaseerd op artikel 2, lid 1 van de Verordening: Onder de naam “forensenbelasting” wordt een directe belasting geheven van de natuurlijke personen die, zonder in de gemeente hoofdverblijf te hebben, er op meer dan 90 dagen van het belastingjaar voor zichzelf of hun gezin een woning beschikbaar houden. In geschil is of de voorlopige aanslag, die later is gevolgd door een dienovereenkomstige definitieve aanslag, terecht is opgelegd. Het gaat daarbij om vraag of belanghebbende de woning meer dan 90 dagen van het belastingjaar 2011 voor zichzelf of zijn gezin beschikbaar heeft gehouden. Het Hof heeft geoordeeld dat de uit de verhuurbemiddelingsovereenkomst volgt dat belanghebbende de woning in 2011 gedurende niet meer dan 90 dagen beschikbaar kon houden voor gebruik door hemzelf of zijn gezin. Daarbij komt nog dat belanghebbende of zijn gezin de woning in 2011 ook daadwerkelijk niet meer dan 90 dagen heeft gebruikt. Het een en ander brengt het Hof tot het oordeel dat sprake is van aan een derde, het bemiddelingsbureau, toegekende rechten van verhuur als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 24 juli 1995. Hieruit volgt dat de woning in 2011 niet voor meer dan 90 dagen aan belanghebbende ter beschikking stond in de zin van artikel 2, eerste lid van de Verordening, zodat de voorlopige aanslag in de forensenbelasting ten onrechte is opgelegd. In cassatie stelt het College dat het arrest van de Hoge Raad van 24 juli 1995 juist niet tot de conclusie leidt dat de woning in 2011 niet voor meer dan 90 dagen aan belanghebbende ter beschikking stond. Door te oordelen dat belanghebbende de woning in 2011 niet meer dan 90 dagen beschikbaar heeft gehouden voor hemzelf of zijn gezin, miskent het Hof dat de verhuurbemiddelingsovereenkomst het beschikbaar houden van de woning door de eigenaar voor zich of zijn gezin niet uitsluit dan wel pas uitsluit vanaf het moment dat belanghebbende de woning 90 dagen feitelijk heeft gebruikt. Tot dat moment staat de woning alle dagen van het jaar dat deze niet is verhuurd aan een derde ter beschikking van belanghebbende. Aldus het College. De A-G merkt op dat de Hoge Raad bij arrest van 24 juli 1995 heeft geoordeeld dat, indien een gemeubileerde woning weliswaar is bestemd voor verhuur maar ook in enige mate door de eigenaar zelf wordt gebruikt, anders dan nodig is om deze voor verhuur gereed te maken en te houden, die woning door de eigenaar voor zich of zijn gezin beschikbaar wordt gehouden voor het gedeelte van het jaar dat eigen gebruik niet in verband met verhuur of aan derden toegekende rechten tot verhuur is uitgesloten. Bij arrest van 22 december 2006 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat slechts dan geen aanslag in de forensenbelasting mag worden opgelegd aan een eigenaar die zijn woning voor (vrijwel) het gehele jaar aan een derde ter beschikking stelt voor verhuur, (a) indien die eigenaar in het geheel geen gebruik maakte van zijn woning, althans geen ander gebruik dan nodig was om deze voor verhuur gereed te maken en te houden, ofwel (b) (ingeval de woning ook in enige mate door die eigenaar zelf werd gebruikt, anders dan nodig was om deze voor verhuur gereed te maken en te houden), indien de som van het aantal dagen van eigen gebruik en van het aantal dagen waarop de woning niet werd gebruikt, maar waarop deze gelet op het in de vorige alinea overwogene moet worden geacht door die eigenaar beschikbaar te zijn gehouden voor zich of zijn gezin, niet meer dan negentig is. Overigens attendeert de A-G erop dat niet slechts de inhoud van een bemiddelingscontract beslissend is, maar ook de feitelijke situatie. In dit kader kan ook het realiteitsgehalte van een bepaald verhuur- en/of bemiddelingscontract worden getoetst. Met een en ander zijn volgens de A-G de aan te leggen maatstaven gegeven. Het oordeel van het Hof houdt in dat hier sprake is van reëel te achten door de eigenaar, belanghebbende, aan een derde, het bemiddelingsbureau, toegekende rechten van verhuur en bemiddeling, en overige omstandigheden die voeren tot het oordeel dat de recreatiewoning in het onderhavige jaar niet meer dan 90 dagen aan belanghebbende ter beschikking stond. Dat oordeel geeft volgens de A-G geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met niet onbegrijpelijk te achten waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet nader worden getoetst. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van het College ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl