Conclusie A-G Wattel 30 september 2014, ECLI:NL:PHR:2014:1896

Terugwerkende kracht van concernaansluiting voor de premiesectorindeling in de Wfsv? Discretionaire bevoegdheid? Schending van het gelijkheidsbeginsel? Ontvankelijkheidsperikelen Feiten: De belanghebbenden behoren tot een economische of organisatorische eenheid zoals bedoeld in art. 5.4 Regeling Wfsv (conceraansluiting). Sinds 2010 valt het grootste deel van hun totale premieplichtige loonsom in premiesector 35 (Gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen). Op 25 oktober 2012 hebben zij de Inspecteur verzocht hen vanaf 1 januari 2010 ex art. 5.4 Regeling Wfsv aan te sluiten bij sector 35. De Inspecteur heeft dat verzoek ingewilligd, met dien verstande dat hij aansluiting goedkeurt vanaf 1 september 2012. Geschil: In geschil is of aan de concernaansluiting ex art. 5.4 Regeling Wfsv terugwerkende kracht toekomt. De belanghebbenden menen van wel; de Inspecteur van niet. Het Hof heeft geoordeeld dat aan de Inspecteur bij toepassing van art. 5.4 Regeling Wfsv discretie toekomt, zodat hij bevoegd, maar niet verplicht is om een verzoek in te willigen; dat geldt ook voor de ingangsdatum in geval van inwilliging. Bij het uitoefenen van die bevoegdheid heeft de Inspecteur niet in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur gehandeld. Daaraan doet niet af dat de reguliere (van rechtswege) sectorindeling in geval van een onjuiste indeling wel met terugwerkende kracht kan worden aangepast. Bij de belanghebbenden is geen sprake van een onjuiste indeling. Cassatiemiddelen belanghebbenden: (i)(a) de Inspecteur heeft geen discretionaire bevoegdheid en moet een verzoek om concernaansluiting dat aan de eisen voldoet toewijzen, inclusief de verzochte ingangsdatum; (i)(b) zo de Inspecteur discretie toekomt, heeft hij het gelijkheidsbeginsel en het willekeurverbod geschonden, nu reguliere sectorindeling wél terugwerkend gecorrigeerd wordt; (ii) ook het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijke regelgeving is geschonden omdat bij reguliere sectorindeling wel met terugwerkende kracht herzien wordt; (iii) indien de Hoge Raad van ambtswege zou twijfelen aan de ontvankelijk van het beroep, stellen de belanghebbenden dat het Hof verschillende geschriften onjuist heeft gekwalificeerd, waaruit verkeerde termijnen resulteren. A-G Wattel meent ad (i)(a) dat het woord ‘kan’ in art. 5.4 Regeling Wfsv, wat er ook zij van de historische achtergrond ervan, bij gebrek aan duidelijke andersluidende aanwijzingen niet uitgelegd kan worden als ‘moet’. Het Hof heeft terecht geoordeeld heeft dat de Inspecteur binnen de grenzen van behoorlijk bestuur een zekere beleidsvrijheid heeft, althans met betrekking tot de ingangsdatum. Gezien (i) het ontbreken van regulering van mogelijke terugwerkende kracht, (ii) de ratio’s van de concernaansluiting (iii) de in het belastingrecht normale temporele werking van keuze-faciliteiten voor een duurstatus en (iv) de vrijheid en verantwoordelijkheid voor eigen ondernemersbeslissingen, ligt het zijns inziens niet voor de hand om de van de reguliere sectorindeling afwijkende concernaansluiting te laten terugwerken naar een door de werkgever te kiezen datum die hij ook eerder had kunnen kiezen. Dat betekent niet dat de ingangsdatum steeds na de verzoekdatum moet liggen. De door de Inspecteur gekozen ingang per het oudste tijdvak (september) waarover de loonheffingenaangifte nog niet gedaan hoefde te zijn op de verzoekdatum, lijkt de A-G een redelijke uitoefening van de beleidsbevoegdheid van het bestuur. Ad (i)(b): de A-G acht de imperatieve reguliere sectorindeling ex art. 96(1) Wfsv (‘van rechtswege’) en de imperatieve correctie van onjuiste indeling niet rechtens vergelijkbaar met de per definitie niet ‘van rechtswege’ geldende vrije keuze om al dan niet concernaansluiting te verzoeken, welke aansluiting leidt tot indeling die juist niet strookt met reguliere sectorindeling op basis van de werkelijke feitelijke werkzaamheden. Het eerste moet ex tunc geschieden omdat de rechtens correcte situatie (‘van rechtswege’) en de gelijkheid met correct ingedeelde ondernemers moet worden hersteld. Een verzoek om een andere dan de rechtens correcte indeling kan volgens de A-G in beginsel slechts ex nunc ingewilligd worden, tenzij de regelgeving voorziet in terugwerkende kracht en die normeert, met name temporeel. Willekeur ziet de A-G evenmin; hij acht de door de Inspecteur gekozen ingangsdatum een redelijke en opportune; het Hof kon Hof oordelen dat die datumkeuze niet getuigt van onbehoorlijk bestuur. Ad (ii): (gelijkheidsbeginsel als beginsel van wetgeving) zie ad (1)(b): de gevallen zijn niet gelijk. Aan een niet-gemaakte vrije keuze voor afwijking van de overigens dwingende reguliere sectorindeling kan in beginsel geen werking worden toegekend zolang die keuze niet gemaakt is. Ad (iii): de wijze waarop het Hof de verschillende geschriften van de partijen heeft gekwalificeerd en de op basis daarvan geldende beroepstermijn leidt tot de conclusie dat het beroepschrift van 15 april 2013 tegen de uitspraak op bezwaar van 7 februari 2013 te laat is ingediend. Omdat de vastgestelde feiten echter geen andere conclusie toelaten dan dat als de belanghebbenden in verzuim zouden zijn geweest, zulks verschoonbaar was, gezien de gang van zaken en art. 6:11 Awb, zijn zij terecht door het Hof in hun beroep ontvangen. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl