Conclusie A-G Niessen 4 maart 2014, ECLI:NL:PHR:2014:179

Aan belanghebbende wonende te Z (hierna: VAE) is voor het jaar 2007 een aanslag in de ib/pvv opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 5.479.585. Belanghebbendes bezwaar is ongegrond verklaard. Belanghebbendes beroep en hoger beroep zijn ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld. In geschil is of de tweede termijn van de aan belanghebbende toegekende dienstbetrekkingsbeëindigingsvergoeding deel uitmaakt van zijn belastbare inkomen uit werk en woning in Nederland. Ten tijde van het genieten van die termijn woonde belanghebbende in de VAE. Op dat moment was tussen Nederland en de VAE geen verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van kracht. De belastbaarheid van de genoemde termijn in Nederland wordt derhalve uitsluitend beoordeeld naar gelang van de Nederlandse nationale wetgeving, in het bijzonder art. 7.2, lid 2, onderdeel b, Wet IB 2001, aldus de A-G. Dit impliceert dat wil de in geschil zijnde vraag bevestigend kunnen worden beantwoord, moet zijn voldaan aan twee eisen, te weten dat de vergoeding voortspruit uit de bron dienstbetrekking, en dat de in de dienstbetrekking verrichte arbeid in Nederland is verricht. Het Hof heeft geoordeeld dat elk van de drie termijnen rechtstreeks en volledig voortvloeit uit de door belanghebbende in Nederland vervulde functie als bestuurder van zijn toenmalige werkgever. Verder heeft het Hof geoordeeld dat voor de belastbaarheid van de tweede termijn niet van belang is of deze al dan niet geheel of gedeeltelijk compensatie voor te derven inkomsten vormde, en evenmin of die termijn afhankelijk was van het al dan niet nalaten van de concurrerende werkzaamheden. Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste opvatting van het bepaalde in art. 7.2 lid 2 en 7, Wet IB 2001 en art. 3.82 Wet IB 2001, zulks mede gelet op HR 11 juni 2004, BNB 2004/344. Anders dan belanghebbende in het tweede cassatiemiddel betoogt, bestaat er dus tussen de eerste en de tweede termijn niet een onderscheid dat voor de toepassing van de onderhavige bepalingen relevant is aldus de A-G. Aangaande het eerste middel merkt de A-G op dat van toerekening van heffingsbevoegdheid tussen verschillende staten in de onderhavige zaak geen sprake kan zijn aangezien geen belastingverdrag van toepassing is, dat het arrest HR 22 december 2006, BNB 2007/97 niet over een non-concurrentiebeding handelt maar over een beding tot beschikbaar blijven, en dat een vergoeding voor het nalaten van werkzaamheden ingevolge art. 3.82, onderdeel a, ten 2e, Wet IB 2001 tot het loon behoort. Het onderzoek inzake de vraag waar de prestatie die bestaat in het nalaten van werkzaamheden plaatsvindt, kan als een schimmenspel worden gekenschetst. De relevante feitelijke activiteit bestaat uit een niet-doen, en de vraag is waar dat ’niets’ gebeurt. Volgens de A-G kan de gestelde vraag niet worden opgelost door feitelijk vast te stellen waar (n)iets gebeurde. Aangezien op de keper beschouwd de bedoelde werkzaamheden nergens werden verricht, is de vraag aan welk land dit nalaten moet worden toegerekend. De relevantie van een concurrentiebeding als het onderhavige is hierin gelegen dat de oud-werknemer, door gedurende een aantal jaren zijn bij de oud-werkgever ingebrachte expertise niet in te zetten bij concurrenten van deze, geen schade zal toebrengen aan omzet en winst van de oud-werkgever. De binding met de staat waarin de oud-werknemer zijn functie uitoefende is manifest, aangezien hij daar de dienstbetrekking vervulde - en werd belast voor de daaruit verkregen beloning – waarvan het concurrentiebeding wil verhinderen dat de voor de werkgever positieve effecten geheel of gedeeltelijk worden teniet gedaan. Het nalaten van de werkzaamheden heeft derhalve uitwerking in de staat waarin voorheen de dienstbetrekking werd uitgeoefend, en kan daarom worden gekwalificeerd als in die staat verrichte arbeid in de zin der wet aldus de A-G. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl