Conclusie A-G IJzerman 9 juli 2014, ECLI:NL:PHR:2014:1526

A-G IJzerman heeft conclusie genomen in de zaak met nummer 12/05865 naar aanleiding van het beroep in cassatie van belanghebbende tegen de uitspraak van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 7 november 2012, nr. 08/00241. Aan belanghebbende is voor het jaar 1996 met dagtekening 23 november 2001 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd. Tevens is aan hem heffingsrente in rekening gebracht. In geschil is of de navorderingsaanslag terecht en tot de juiste bedragen is opgelegd. De navorderingsaanslag is opgelegd als uitvloeisel van een grootschalig onderzoek door de Belastingdienst naar tuinders die zogeheten 'oogst-op-stamcontracten' hebben afgesloten met rechtspersonen opgericht naar Pools recht. De contracten houden in dat de tuinders, al dan niet handelend in BV-vorm, reeds ‘op stam’ nog te kweken en daarna te oogsten tuinbouwproducten, groenten en fruit, verkochten aan de Poolse vennootschappen. Na verloop van tijd werden de gerealiseerde oogsten door of namens die vennootschappen, over de veiling of rechtstreeks, verkocht aan afnemers. De onderhavige inkomstenbelastingprocedure is een sequeel van de procedure met als belanghebbende Beheermaatschappij [X1] BV (hierna: de Beheermaatschappij) waarin heden eveneens een conclusie wordt genomen, onder nummer 12/05857. Belanghebbende in de onderhavige procedure is, tezamen met zijn echtgenote, aandeelhouder van de Beheermaatschappij. Belanghebbende is tevens bestuurder van de Beheermaatschappij. Kernpunt van de procedure van de Beheermaatschappij is of de met de oogst-op-stam verkoop behaalde opbrengsten, als volgens contract, moeten worden toegerekend aan de desbetreffende Poolse vennootschappen, dan wel aan de Beheermaatschappij omdat die contracten niet reëel te achten zijn, maar dienen te worden aangemerkt als schijnhandelingen ter maskering van de werkelijke verhoudingen. De Inspecteur heeft zich op het laatste standpunt gesteld. In verband daarmee zijn de voormelde opbrengsten niet toegerekend aan de Poolse vennootschappen, maar aan de Beheermaatschappij bij wege van navordering van vennootschapsbelasting. De inspecteur heeft vervolgens het standpunt ingenomen dat aan Beheermaatschappij toe te rekenen winsten zijn uitgedeeld aan belanghebbende en heeft hem de onderhavige navorderingsaanslag ib/pvv opgelegd. Belanghebbende bestrijdt dat sprake is van uitdeling. Daarop ziet deze procedure met name. Middel 1: Wraking Het eerste middel strekt tot wraking. Belanghebbende betoogt dat de objectieve vrees gerechtvaardigd is dat twee behandelende raadsheren van Hof Den Bosch, mr. van Muijen en mr. Gladpootjes, in de onderhavige zaak niet kunnen worden beschouwd als onpartijdige rechters, waardoor onder meer art. 6 EVRM is geschonden. De A-G merkt op dat bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van art. 6, eerste lid EVRM voorop dient te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een partij, zoals een belanghebbende, een verdachte of een bestuursorgaan, vooringenomenheid koestert, althans dat de bij een partij dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd kan worden geacht. Mr. van Muijen heeft, als voorzitter, deel uitgemaakt van de kamer van het Hof die op 21 december 2006 uitspraak heeft gedaan in de fiscale procedure met betrekking tot de zogenoemde [F]-zaken. In deze uitspraak heeft het Hof een overweging gewijd aan de verkoop van producten op stam. Belanghebbende stelt kennelijk dat nu mr. Van Muijen in een andere procedure heeft geoordeeld over één van de voornaamste geschilpunten in onderhavige procedure, daardoor de schijn van vooringenomenheid in deze procedure zou zijn gewekt, terwijl belanghebbendes gebrek aan vertrouwen dienaangaande objectief gerechtvaardigd zou zijn. De A-G constateert dat de voornoemde zaak van 21 december 2006 betrekking had op andere belanghebbenden en andere omstandigheden. Voorts is het de wettelijke taak van de rechter slechts te oordelen op basis van hetgeen in een bepaalde zaak tegen een belanghebbende is ingebracht en naar aanleiding van het onderzoek ter zitting is gebleken. Een rechter mag daarin dus niet betrekken hetgeen hij eerder heeft beslist in andere zaken. De A-G vermag niet in te zien dat mr. Van Muijen zich daar in casu op enige wijze niet aan zou hebben gehouden, zodat het middel jegens mr. Van Muijen faalt. Voorts heeft belanghebbende bij beroepschrift in cassatie gesteld dat de objectieve vrees is gerechtvaardigd dat mr. Gladpootjes in de onderhavige zaak niet kan worden beschouwd als onpartijdige rechter. Belanghebbende stelt dat hem pas na de uitspraak van het Hof de feiten bekend werden die aanleiding gaven voor deze klacht in cassatie. Daarvan uitgaande meent de A-G dat belanghebbende niet kan worden tegengeworpen dat hij eerder een wrakingsverzoek had kunnen en moeten doen. Belanghebbende veronderstelt in het middel dat mr. Gladpootjes betrokken is geweest bij de bestrijding van de oogst-op-stamconstructies. Belanghebbende baseert deze veronderstelling op het feit dat mr. Gladpootjes uit hoofde van zijn vorige functie bij het Ministerie van Financiën lid was van de Coördinatiegroep Constructiebestrijding, tezamen met [B] die de onderhavige procedure namens de Inspecteur heeft gevoerd. Volgens de A-G blijkt uit de feiten in deze procedure niet dat mr. Gladpootjes de onderhavige aanslagen heeft opgelegd of voorbereid en evenmin dat hij daarna een rol heeft gespeeld bij de bezwaarafhandeling of in de procedure bij de Rechtbank. In zoverre is van partijdigheid naar zijn mening niet gebleken. Het lijkt de A-G echter wel dat de bij belanghebbende kennelijk bestaande vrees voor partijdigheid c.q. gebrek aan onpartijdigheid van deze raadsheer objectief voldoende gerechtvaardigd te achten is. Een raadsheer die ten tijde van de aanslagregeling en de bezwaarfase in een andere functie betrokken was bij een ministeriële taakgroep die zich (mede) bezig hield met de bestrijding van constructies als waarvan belanghebbende in casu wordt ‘verdacht’, kan zijns inziens in redelijkheid bij belanghebbende de schijn wekken van gebrek aan onbevooroordeeldheid ten opzichte van de materie waarover hij later als raadsheer heeft te beslissen. In zoverre slaagt het eerste middel. Middel 2: Winstbepaling Het Hof heeft in de zaak van de Beheermaatschappij geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de Beheermaatschappij in werkelijkheid niet haar oogst op stam heeft verkocht aan een Poolse vennootschap, maar dat het belang bij de oogst ononderbroken is blijven rusten bij de Beheermaatschappij. Volgens het Hof heeft de Beheermaatschappij de geoogste producten op eigen naam en voor eigen rekening geleverd aan de veiling en heeft de Beheermaatschappij ook zelf de veilingopbrengst genoten. Belanghebbende herhaalt in zijn tweede cassatiemiddel enkele middelen en klachten uit de thans eveneens bij de Hoge Raad aanhangige zaak van de Beheermaatschappij. Het gaat daarbij met name om de oordelen van het Hof ten aanzien van het constateren van een schijnhandeling, het genieten van de veilingopbrengst door de Beheermaatschappij en de omvang van de rechtsstrijd/verdedigingsbeginsel. De A-G heeft deze middelen behandeld in zijn conclusie in de zaak van de Beheermaatschappij, waarin hij tot de conclusie is gekomen dat deze drie middelen - twee, drie en vier - falen. Deswege faalt in casu het tweede middel. Middel 3: Uitdeling Het Hof acht aannemelijk dat de door de Beheermaatschappij niet verantwoorde omzet en de ter zake verschuldigde maar niet afgedragen omzetbelasting is onttrokken aan de Beheermaatschappij en aan belanghebbende in zijn hoedanigheid als aandeelhouder ten goede gekomen is. Voorts acht het Hof aannemelijk dat zowel de Beheermaatschappij als belanghebbende zich van deze bevoordeling bewust zijn geweest. Belanghebbende betoogt in zijn derde middel dat dit oordeel onbegrijpelijk en onvoldoende is gemotiveerd. Belanghebbende klaagt dat het Hof niet had mogen oordelen dat belanghebbende omzet aan de Beheermaatschappij heeft onttrokken, omdat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat een geldstroom van de Beheermaatschappij naar belanghebbende heeft plaatsgevonden. Het komt de A-G evenwel voor dat ook van een uitdeling sprake kan zijn als zo een geldstroom niet aanwijsbaar is. Reeds daarop stuit de klacht zijns inziens af. Overigens heeft het Hof aannemelijk geacht dat de verzwegen omzet van de Beheermaatschappij ten goede is gekomen aan belanghebbende als aandeelhouder, mede gelet op zijn functie als bestuurder van Beheermaatschappij. Dit oordeel berust volgens de A-G op de aan het Hof voorbehouden feitelijke waardering van de bewijsmiddelen en is niet onbegrijpelijk te achten, zodat daarop in cassatie niet verder kan worden ingegaan. Voorts meent de A-G dat als er sprake is van een bevoordeling, belanghebbende zich daarvan bewust moet zijn geweest gezien zijn dubbelrol van aandeelhouder en bestuurder van de Beheermaatschappij. Vanwege een en ander faalt het derde middel. Middel 4: Kwade trouw Het Hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat belanghebbende zich bewust is geweest van de bevoordeling door de Beheermaatschappij tot de gevolgtrekking leidt dat belanghebbende te kwader trouw is. Het vierde cassatiemiddel is gericht tegen het oordeel van het Hof dat bij belanghebbende sprake is van kwade trouw in de zin van artikel 16, lid 1, AWR. Dat zou betekenen dat onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het Hof dat de inspecteur bevoegd was tot navordering over te gaan. De A-G merkt op dat het oordeel dat belanghebbende te kwader trouw is te achten, het resultaat is van een aantal eerdere overwegingen in de zaak van de Beheermaatschappij en in deze procedure. In de zaak van de Beheermaatschappij is het Hof gekomen tot het oordeel dat sprake is van schijnhandelingen, met name doordat de door de Beheermaatschappij voorgestelde koopovereenkomsten met een Poolse vennootschap als niet bestaand zijn aan te merken. In casu heeft het Hof aannemelijk geacht dat bewust omzet is onttrokken aan de Beheermaatschappij en aan belanghebbende in zijn hoedanigheid van aandeelhouder ten goede is gekomen. Daarvan uitgaande komt het de A-G voor dat onvermijdelijk wordt dat belanghebbende zich bewust is geweest van de bevoordeling door de Beheermaatschappij. Een en ander moet volgens de A-G betekenen dat belanghebbende bij het doen van zijn aangifte inkomstenbelasting bewust en in strijd met de werkelijkheid niet heeft vermeld dat de onttrokken omzet van de Beheermaatschappij aan hem ten goede is gekomen. Daarmee heeft belanghebbende het risico aanvaard dat aldus een te lage aanslag zou worden vastgesteld. De A-G ziet daarin voorwaardelijke opzet, zodat het vierde middel faalt. Middel 5: Schending van het verdedigingsbeginsel In het vijfde middel wordt geklaagd over schending van het verdedigingsbeginsel. Belanghebbende betoogt dat de navorderingsaanslag is opgelegd in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, onder verwijzing naar het verdedigingsbeginsel en artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, aangezien de Inspecteur belanghebbende niet in de gelegenheid heeft gesteld om te worden gehoord voordat de navorderingsaanslag is opgelegd. De A-G gaat er thans veronderstellenderwijs vanuit dat artikel 41 van het Handvest van toepassing is bij zuiver interne belastinggeschillen. Inhoudelijk geldt dan, naar de A-G meent, dat schending van de rechten van de verdediging, in het bijzonder het recht om te worden gehoord, naar Unierecht pas tot nietigverklaring van het na afloop van de administratieve procedure genomen besluit leidt, wanneer deze procedure zonder deze onregelmatigheid een andere afloop had kunnen hebben. De gevolgen van een schending van het verdedigingsbeginsel zijn een nationaalrechtelijke aangelegenheid. In casu is bij uitspraak op bezwaar het primaire besluit, navordering en boeteoplegging, bevestigd; dit nadat belanghebbende zijn argumenten naar voren heeft kunnen brengen. Voorts voert belanghebbende niet aan dat indien hij vóór het nemen van het primaire besluit was gehoord, de procedure zonder deze ‘onregelmatigheid’ een andere afloop zou hebben gehad. De A-G acht het dan ook niet aannemelijk dat de procedure tot een andere uitkomst zou hebben geleid indien belanghebbende was gehoord vóór het opleggen van de bezwarende maatregel. Dat moet volgens de A-G betekenen dat er hoe dan ook geen aanleiding is tot enige nietigverklaring deswege. Het vijfde middel faalt. Middel 6: Op de zaak betrekking hebbende stukken Het zesde middel is gericht tegen het oordeel van het Hof dat de Inspecteur geacht moet worden alle op de zaak betrekking hebbende stukken te hebben overgelegd. De gang van zaken is gezien de grote omvang van het dossier als volgt geweest. Partijen zijn overeengekomen dat de Inspecteur alle stukken waarover hij beschikt in het kader van het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslagen in kopie aan de gemachtigde zal verstrekken, waarna een selectie van die stukken aan het Hof zal worden gezonden. Het Hof heeft aannemelijk geacht dat de Inspecteur inderdaad alle stukken aan belanghebbende in kopie heeft verstrekt. Belanghebbende betoogt in cassatie dat het Hof de nakoming van de verplichting van de inspecteur tot in het geding brengen van alle op de zaak betrekking hebbende stukken ten onrechte aan partijen heeft overgelaten. Daarin ziet belanghebbende een schending van artikel 8:42 Awb. De A-G merkt op dat artikel 8:42 Awb beoogt de belangen van belanghebbende te beschermen in het kader van een juiste toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor. De A-G meent dat aan die bescherming ruimschoots is voldaan nu belanghebbende de beschikking heeft gekregen over alle op de zaak betrekking hebbende stukken. Overigens is er volgens de A-G geen rechtsregel die met zich meebrengt dat het Hof de selectie van de relevante stukken voor zijn beslissing niet aan partijen mag overlaten. Partijen bepalen de omvang van het geding. Op een en ander stuit het zesde middel af. Conclusie De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl