Conclusie A-G IJZERMAN 22 maart 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BZ7849

CONCLUSIE PG A-G IJzerman heeft conclusie genomen in de zaak met nummer 11/05660 naar aanleiding van het beroep in cassatie van B&W gemeente Baarn en het incidentele beroep in cassatie van N.V. X, belanghebbende, tegen de uitspraak van het gerechtshof te Arnhem van 22 november 2011, nrs. 11/00184 en 11/00185, LJN BU6641, NTFR 2012/329. De Heffingsambtenaar heeft aan belanghebbende aanslagen precariobelasting 2008 en 2009 opgelegd voor het hebben van een netwerk van gasleidingen en elektriciteitskabels onder, op en boven grond van de gemeente. Belanghebbende is eigenaar geworden van het netwerk voor gas in onder meer de gemeente Baarn na koop van de aandelen van (onder meer) de gemeente Baarn in het regionale gasbedrijf in 1991. Belanghebbende en de gemeente Baarn hebben in 1991, bij de overdracht van de aandelen, afgesproken dat de gemeente 'geen vergoedingen, retributies, recognities e.d., voor het hebben, c.q. gebruiken van voorwerpen in, op of boven voor openbare dienst bestemd(e) grond en water, c.q. hun in eigendom toebehorende grond en water' vraagt en/of heft van belanghebbende. In geschil is of deze afspraak eraan in de weg staat dat de Heffingsambtenaar de onderhavige aanslagen precariobelasting aan belanghebbende kan opleggen, zoals het Hof heeft geoordeeld. Tegen dit oordeel is het eerste middel van B&W gericht. De A-G begint met erop te wijzen dat heffing van precariobelasting niet mogelijk is als de gemeente die civielrechtelijke bevoegdheid niet heeft. Dat kan onder meer het geval zijn indien een contractueel beding ten gunste van een belanghebbende daaraan in de weg staat. De A-G acht het in beginsel mogelijk dat een dergelijke situatie zich hier zou kunnen voordoen, maar aan beoordeling daarvan kan niet worden toegekomen nu van de kant van belanghebbende desgevraagd bij het Hof is verklaard dat de gemeente geen gedoogplicht heeft en dat dit geen onderdeel van het geschil uitmaakt. In haar eerste middel heeft B&W aangevoerd dat het Hof het recht heeft geschonden door te oordelen 'dat de heffingsambtenaar als zelfstandig bestuursorgaan gebonden is aan afspraken van andere bestuursorganen.' Volgens de A-G heeft de gemeente Baarn zich civielrechtelijk gebonden om belanghebbende geen aanslagen precariobelasting op te leggen. De gemaakte afspraken komen ter toetsing binnen deze fiscale procedure naar aanleiding van de opgelegde aanslagen. In dat kader komt aan de orde of belanghebbende aan de met de gemeente Baarn gemaakte afspraken het gerechtvaardigde vertrouwen kon ontlenen dat de Heffingsambtenaar niet de onderhavige aanslagen precariobelasting oplegt. De A-G meent dat het vertrouwen en de rechtszekerheid welke belanghebbende kon ontlenen aan de met de gemeente Baarn gesloten overeenkomsten en afspraken ook door de Heffingsambtenaar moeten worden gerespecteerd bij zijn beslissing al dan niet tot aanslaglegging over te gaan. Daarmee acht de A-G juist de door het Hof aangelegde maatstaf dat de Heffingsambtenaar 'in de uitoefening van zijn taak om belastingschulden van belanghebbende te formaliseren, gehouden [is] de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheids- en het rechtszekerheidsbeginsel, in acht te nemen'. En vervolgens dat die beginselen meebrengen dat de Heffingsambtenaar 'gehouden is de [...] verplichting van de gemeente Baarn in acht te nemen' en 'dat een strikte toepassing van de verordening te dezen wordt verhinderd door de werking van genoemde beginselen van behoorlijk bestuur.' Het eerste middel faalt. Met zijn tweede middel heeft B&W zich, voor het eerst in cassatie, op het standpunt gesteld dat de tussen de gemeente Baarn en belanghebbende gemaakte afspraken strijdig zijn met het Europeesrechtelijke verbod op staatssteun. Kennelijk wenst de gemeente Baarn, aldus de A-G, aan de effectuering van de door haar gesloten overeenkomst te ontkomen omdat deze in strijd met EU-recht te achten is. De A-G acht dat een bijzondere wending in deze procedure, maar dit lijkt hem niet ten principale onmogelijk in cassatie, omdat ook rechtstreeks werkend EU-recht behoort tot het recht waarvan de Hoge Raad de juiste toepassing toetst. Waar echter het inbrengen voor het eerst in cassatie van een op EU-recht gebaseerde stelling zou moeten leiden tot nader feitenonderzoek, strandt zo een stelling op het novumverbod. De A-G meent dat voor een toetsing van het tweede middel inderdaad een onderzoek van feitelijke aard nodig zou zijn, bijvoorbeeld naar de vraag of er sprake is van bekostiging met overheidsmiddelen of van vervalsing van de mededinging (acteert belanghebbende op een geliberaliseerde markt?). In cassatie is voor een dergelijk onderzoek van feitelijke aard geen plaats. Deswege faalt ook het tweede middel. Het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep in cassatie van belanghebbende behoeft daarom geen verdere behandeling. Overigens stelt de A-G ter ambtshalve beoordeling aan de orde het oordeel van het Hof dat van de Heffingsambtenaar wegens het instellen van hoger beroep geen griffierecht wordt geheven ofschoon het Hof de uitspraak van de Rechtbank heeft bevestigd. De A-G acht dat niet mogelijk. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van B&W ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl