Conclusie A-G van Hilten 2 juli 2013, ECLI:NL:PHR:2013:700

Centraal in deze zaak staan de gevolgen van een overdracht van een onderneming in de zin van artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) voor een lopende herzieningstermijn. Belanghebbende, of althans een van de tot belanghebbende behorende vennootschappen, heeft op 12 december 2007 een algemeenheid van goederen en diensten (hierna ook kortweg: onderneming) in de zin van artikel 31 van de Wet (thans artikel 37d van de Wet) overgenomen. Tot die algemeenheid behoorde een gebouw waarvan de herzieningstermijn nog niet was verstreken. De ter zake van de levering aan de overdrager in rekening gebrachte omzetbelasting is door de overdrager destijds volledig in aftrek gebracht. Vanaf 1 januari 2007 wordt het gebouw voor een deel voor vrijgestelde doeleinden gebruikt, zodat herziening van de destijds in aftrek gebrachte omzetbelasting aan de orde is. Belanghebbende heeft op haar laatste aangifte van 2007 in verband met de herziening omzetbelasting voldaan, berekend vanaf de datum van de overname van de onderneming. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende ter zake van de herziening omzetbelasting had moeten voldoen, berekend naar het hele jaar 2007. In haar conclusie gaat A-G Van Hilten eerst in op de tekst van artikel 31 van de Wet en zijn Europese tegenhanger, artikel 19 van de btw-richtlijn. Hieruit volgt dat bij een ‘geruisloze overdracht’ van een onderneming in de zin van deze bepalingen, de overnemer in de plaats treedt van de overdrager. De A-G geeft aan dat op Europees niveau niet nader wordt toegelicht wat deze ‘indeplaatstreding’ precies inhoudt, en dat ook geen rechtspraak van het HvJ over de invulling hiervan voorhanden is. Op nationaal niveau valt echter wel het een en ander over de indeplaatstreding door de overnemer te vinden. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 31 van de Wet leidt A-G Van Hilten af dat de indeplaatstreding met zich brengt dat lopende herzieningstermijnen op de overnemer overgaan. Voorts blijkt uit die wetsgeschiedenis en uit de rechtspraak, dat de indeplaatstreding door de overnemer niet zo ver gaat dat de overnemer kan worden aangesproken voor belastingschulden die zijn ontstaan vóór de overname van de onderneming. Vervolgens gaat de A-G in op de verschuldigdheid van de herzienings-btw. De A-G geeft aan dat er omtrent het tijdstip van verschuldigd worden van herzienings-btw geen duidelijke aanwijzingen in toelichtingen op de regelgeving te vinden is. Uit de omstandigheid dat voor de bepaling van de mate van herziening het gehele (afgelopen) jaar doorslaggevend is, zou volgens A-G Van Hilten kunnen worden afgeleid dat de verschuldigdheid van de jaarlijkse herzienings-btw eerst aan het eind van jaar ontstaat. Voor de bepaling van de mate van herziening wordt het aftrekrecht over het hele herzieningsjaar afgezet tegen de (aan dat hele herzieningsjaar) toegerekende daadwerkelijke aftrek. In aanmerking nemende dat herzieningstermijnen bij de overnemer doorlopen en dat bij de overnemer geen belasting kan worden (na)geheven die verschuldigd is geworden vóór de overname van de onderneming, is het probleem in deze zaak in wezen terug te brengen op de vraag of de ter zake van de (jaarlijkse) herziening verschuldigde omzetbelasting (voor een deel) verschuldigd is geworden vóór de overdracht van de onderneming. De A-G komt tot de slotsom dat dit niet het geval is, en dat de ter zake van de jaarlijkse herziening van de aftrek verschuldigde omzetbelasting eerst aan het eind van elk herzieningsjaar wordt verschuldigd. Hieruit trekt A-G Van Hilten de conclusie dat belanghebbende ter zake van de herziening het volledige ‘jaarbedrag’ verschuldigd is. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl