Hof Arnhem-Leeuwarden 27 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1942

1.In dit geval moet Nederland als het gewoonlijk werkland worden aangemerkt. Onder de bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken als bedoeld in art. 8 Rome I vallen ook bepalingen van driekwart dwingend recht, zoals art. 8 WAADI. 2. Mecra is ook verantwoordelijk voor de juiste toepassing van de in art. 8 WAADI bedoelde bepalingen voor werknemers die niet bij haar in dienst zijn. 3.Het begrip ‘woning’ in art. 55 cao Bouwnijverheid slaat niet op de woning in het thuisland. 4.Mecra handelt niet onrechtmatig als zij geen pensioenpremies afdraagt voor de werknemers die niet bij haar in dienst zijn. Van ongerechtvaardigde verrijking is evenmin sprake. 5. Van handelen in strijd met art. 6 en 24 van de Mededingingswet door Bouwend Nederland, TBB en FNV is geen sprake. 6. Mecra is aan TBB schadevergoeding verschuldigd op grond van het bepaalde in art. 7 van de Regeling Naleving, behorende bij de cao Bter, maar slechts tot het bedrag, dat als maximum is vastgesteld bij besluit van de in de regeling genoemde Commissie Naleving. Als er in dit besluit een vergissing is begaan, hoort dit voor rekening van TBB te blijven. 1. Mecra heeft ten behoeve van de ondertunneling van de A-2 te Maastricht Poolse en Portugese werknemers ter beschikking gesteld. Uit de met deze werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten blijkt dat gekozen is voor Brits dan wel Portugees recht. Niettemin behouden de werknemers de bescherming die zij genieten op grond van Nederlands recht, nu Nederland moet worden aangemerkt als het land waar zij ter uitvoering van de overeenkomst de arbeid gewoonlijk verrichten, nu niet is gebleken dat zij in het kader van de overeenkomst vooraf of nadien in een ander land hebben gewerkt. Van een aantal werknemers is gebleken dat zij eerder in Nederland en zelfs in Maastricht hebben gewerkt. 2. Tot de bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgewezen, behoren ook bepalingen van driekwart dwingend recht, zoals artikel 8 van de WAADI. De buitenlandse werknemers hebben recht op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van het inlenend bedrijf. Het hof houdt daarbij geen rekening met het feit dat de beide hoofdaannemers voor dit speciale project een vennootschap onder firma hebben opgericht en deze v.o.f. zelf geen personeel in dienst heeft. Een letterlijke uitleg van art. 8 WAADI zoals door Mecra bepleit zou in een situatie als de onderhavige op ontoelaatbare wijze afbreuk doen aan de bescherming die dit artikel aan ter beschikking gestelde arbeidskrachten beoogt te bieden. Mecra is ook verantwoordelijk voor de juiste toepassing van de in de CAO Bouwnijverheid geregelde arbeidsvoorwaarden ten aanzien van de werknemers die niet bij haar in dienst waren. 3. Het begrip ‘woning’ in artikel 55 van de CAO Bouwnijverheid moet worden uitgelegd als de woning waar de werknemer ten tijde van het verrichten van de arbeid woont en niet de woning in het thuisland. Vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 25 oktober 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:8599). 4. Van onrechtmatig handelen, doordat Mecra profiteert van de wanprestatie van de uitzendbureaus waar de Portugese werknemers in dienst waren, kan niet worden gesproken. Uit de enkele omstandigheid dat geen premies zijn afgedragen, volgt niet dat deze uitzendbureaus wanprestatie hebben gepleegd. Gesteld noch gebleken is immers dat het Uitvoeringsreglement Bouwnijverheid op deze uitzendbureaus van toepassing is. Ook kan niet worden gezegd dat Mecra hierdoor ongerechtvaardigd is verrijkt. Nu Mecra niet gehouden is voor de werknemers die niet in haar dienst zijn, pensioenpremies te betalen, zal Bpf een nieuwe berekening moeten maken en in het geding brengen. De zaak wordt daartoe verwezen naar de rol. 5. TBB en FNV zijn geen ondernemingen in de zin van de Mededingingswet. Bouwend Nederland is wel een ondernemersvereniging, maar er is onvoldoende aangevoerd om te veronderstellen dat zij ook een onderneming in de zin van deze wet is. De diensten die zij aanbiedt, zijn uitsluitend bestemd voor haar eigen leden. Dat anderen deze diensten commercieel aanbieden, is onvoldoende om de door Mecra gestelde conclusie te rechtvaardigen. Daarnaast is onvoldoende gebleken dat de gestelde uitlatingen, die volgens Mecra strijd met de aangehaalde artikelen opleveren, aan TBB zijn toe te rekenen. 6. In artikel 7 van de Regeling Naleving, behorende bij de CAO Bter is bepaald dat TBB aanspraak kan maken op schadevergoeding jegens de werkgever die de bepalingen van de CAO niet naleeft. De Regeling is algemeen verbindend verklaard. De omvang schade hoeft, zo blijkt uit het artikel, niet te worden aangetoond. De Commissie Naleving heeft in 2012 de maximaal verschuldigde schadevergoeding verhoogd. Daarbij noemt zij een bedrag van € 15.000,-. Volgens TBB was bedoeld dit bedrag per week vast te stellen. Dit blijkt evenwel uit niets. Nu TBB niet heeft aangetoond dat de werkelijke schade, die zij heeft gelden, groter is dan € 15.000,-, is dit bedrag toewijsbaar en moet het meerdere worden afgewezen.

De uitspraak op rechtspraak.nl