CBb 6 november 2018, ECLI:NL:CBB:2018:561

Marktanalysebesluit Vaste Telefonie (2017); Marktafbakening; Drie-criteriatoets; Dominantieanalyse; Potentiële mededingingsproblemen; Proportionaliteit. De drie-criteriatoets laat zich kenschetsen als een soort voorlopig marktonderzoek op hoofdpunten, op basis waarvan door ACM besloten kan worden of een veel meer op de details ingaande marktanalyse moet worden verricht. Daaruit volgt dat nu ACM zo’n marktanalyse daadwerkelijk heeft verricht, zij de conclusies hieruit ook in het kader van de drie-criteriatoets mocht gebruiken. ACM heeft terecht vastgesteld dat geen sprake is van dominantie van KPN op de wholesalemarkt voor enkelvoudige gespreksdiensten. Op de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten is sprake van een scherpe daling van het marktaandeel van KPN, die zich voor een significant deel laat verklaren door de leegloop en uiteindelijke uitfasering van ISDN. ACM heeft kunnen concluderen dat KPN tot 1 april 2019 dominant is op de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten, maar haar analyse biedt onvoldoende steun dat KPN op deze markt dominant is voor de gehele reguleringsperiode van drie jaar. De aan KPN opgelegde verplichtingen kunnen met ingang van 1 april 2019 niet in stand blijven. Bij de beoordeling of verplichtingen mogen worden opgelegd kunnen de WLR-overeenkomsten van voldoende belang zijn. Hiervoor is echter noodzakelijk dat het College voldoende inzicht heeft in de motieven die bepalend zijn geweest voor het in de markt zetten van een vrijwillig aanbod. Aan het bestaan van overeenkomsten op basis van een vrijwillig aanbod van KPN komt betekenis toe bij de beoordeling van de proportionaliteit van opgelegde verplichtingen. In het algemeen zal gelden dat indien KPN stelt geen prikkel of mogelijkheid te hebben tot een mededingingsbeperkende gedraging, een verplichting die erop is gericht om deze gedraging tegen te gaan voor haar weinig bezwaarlijk zal zijn. Dit zou anders kunnen zijn indien de verplichting voor KPN zware administratieve lasten met zich brengt waar tegenover geen of onvoldoende baten staan. Nu KPN vrijwillig toegang biedt zal een aan haar opgelegde verplichting om toegang te bieden in beginsel niet disproportioneel zijn. Dit laatste is mogelijk anders indien ACM de verplichting zodanig invult dat deze voor KPN kosten met zich brengt die niet worden gerechtvaardigd door een meerwaarde van deze verplichting ten opzichte van het vrijwillige aanbod van KPN. Het is dan echter wel aan KPN om hierover het nodige te stellen en aannemelijk te maken. Dat heeft zij in haar beroep tegen het bestreden besluit niet of onvoldoende gedaan.

De uitspraak op rechtspraak.nl