Gerecht EU 2 maart 2012, T-29/10, ECLI:EU:T:2012:98
Tekst
ARREST VAN HET GERECHT (Eerste kamer)
2 maart 2012 ( *1 )
„Staatssteun — Financiële sector — Steun bestemd om ernstige verstoring van economie van lidstaat te verhelpen — Kapitaalinjectie met mogelijkheid voor begunstigde van steun, te kiezen tussen terugbetaling en omzetting van effecten — Wijziging van terugbetalingsvoorwaarden in loop van administratieve procedure — Beschikking waarbij steun verenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard — Begrip staatssteun — Voordeel — Criterium van particuliere investeerder — Noodzakelijk en evenredig verband tussen bedrag van steun en draagwijdte van maatregelen die verenigbaarheid van steun mogelijk moeten maken”
In de zaken T-29/10 en T-33/10,
Koninkrijk der Nederlanden, vertegenwoordigd door C. Wissels, Y. de Vries en M. de Ree als gemachtigden, bijgestaan door P. Glazener, advocaat,
verzoeker in zaak T-29/10,
ING Groep NV, gevestigd te Amsterdam (Nederland), aanvankelijk vertegenwoordigd door O. Brouwer, M. Knapen en J. Blockx, advocaten, vervolgens door O. Brouwer, J. Blockx en M. O’Regan, solicitor,
verzoekster in zaak T-33/10,
ondersteund door
De Nederlandsche Bank NV, gevestigd te Amsterdam (Nederland), aanvankelijk vertegenwoordigd door B. Nijs en G. van der Klis, vervolgens door G. Van der Klis, M. Petite en S. Verschuur en, tot slot, door M. Petite en S. Verschuur, advocaten,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door H. van Vliet, L. Flynn en S. Noë als gemachtigden,
verweerster,
betreffende vorderingen tot gedeeltelijke nietigverklaring van beschikking 2010/608/EG van de Commissie van 18 november 2009 betreffende steunmaatregel C 10/09 (ex N 138/09) die Nederland ten uitvoer heeft gelegd ten behoeve van de Illiquid Assets Back-upfaciliteit en het herstructureringsplan voor ING (PB 2010, L 274, blz. 139),
wijst HET GERECHT (Eerste kamer),
samengesteld als volgt: J. Azizi, president, S. Frimodt Nielsen (rapporteur) en H. Kanninen, rechters,
griffier: J. Plingers, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 12 juli 2011,
het navolgende
Arrest
Feiten
1 Verzoekster in zaak T-33/10, ING Groep NV (hierna: „ING”), is een financiële instelling met zetel in Amsterdam (Nederland), die in meer dan 40 landen diensten op het gebied van bankzaken, investeringen, levensverzekeringen en pensioenen aanbiedt aan particulieren, bedrijven en institutionele klanten. ING bestaat uit twee juridische hoofdentiteiten, ING Bank NV (hierna: „ING Bank”) en ING Verzekeringen NV (hierna: „ING Verzekeringen”). Eind 2008 bedroeg het balanstotaal van de groep 1332 miljard EUR, waarvan meer dan 75 % aan de bankactiviteiten van ING valt toe te wijzen [punt 12 van beschikking 2010/608/EG van 18 november 2009 betreffende staatssteun C 10/09 (ex N 138/09) die Nederland ten uitvoer heeft gelegd ten behoeve van de Illiquid Assets Back-upfaciliteit en het herstructureringsplan voor ING (PB 2010, L 274, blz. 139); hierna: „bestreden beschikking”].
2 Voor een goed begrip van het geschil zullen eerst kort de diverse steunmaatregelen uiteen worden gezet die het Koninkrijk der Nederlanden ING heeft toegekend om een ernstige verstoring van de economie van het land als gevolg van de wereldwijde financiële crisis te verhelpen. In de tweede plaats zullen de voornaamste chronologische stappen van de administratieve procedures worden aangegeven die de Europese Commissie ten aanzien van die maatregelen heeft genomen, waarna in de derde plaats de inhoud van de bestreden beschikking zal worden uiteengezet, meer in het bijzonder met betrekking tot de aspecten die voor het onderzoek van het onderhavige beroep het meest relevant zijn.
1. Aan ING verleende steun
3 Blijkens onderdeel 2.3 van de bestreden beschikking heeft het Koninkrijk der Nederlanden drie steunmaatregelen genomen ten behoeve van ING, te weten een kapitaalinbreng (hierna: „eerste steunmaatregel” of „kapitaalinbreng”), een maatregel inzake activaondersteuning (hierna: „tweede steunmaatregel” of „maatregel inzake activaondersteuning”), ook wel genaamd steunfaciliteit voor illiquide activa, en meerdere garanties voor verplichtingen op middellange termijn (hierna: „derde steunmaatregel”).
4 De eerste steunmaatregel bestond uit een volledig door het Koninkrijk der Nederlanden onderschreven kapitaalinjectie op 11 november 2008, door de uitgifte van 1 miljard ING-effecten waaraan geen stemrecht noch een recht op dividend verbonden was, tegen een uitgifteprijs van 10 EUR per effect. Daardoor kon ING haar basiskapitaal „Core Tier 1” (categorie 1) met 10 miljard EUR verhogen. Op basis van de terugbetalingsvoorwaarden neergelegd in de daartoe tussen het Koninkrijk der Nederlanden en ING gesloten inschrijvingsovereenkomst moesten de instrumenten — op initiatief van ING — hetzij worden teruggekocht voor 15 EUR per stuk (hetgeen een aflossingspremie van 50 % op de uitgifteprijs vertegenwoordigde) hetzij na een periode van drie jaar worden omgezet in gewone aandelen. Indien ING besloot de effecten te converteren, mochten de Nederlandse autoriteiten ook kiezen voor terugbetaling tegen 10 EUR per effect, vermeerderd met de opgelopen rente. Het Koninkrijk der Nederlanden ontving alleen een couponbetaling indien over de gewone aandelen dividend werd uitgekeerd.
5 Vervolgens hebben het Koninkrijk der Nederlanden en ING de terugbetalingsvoorwaarden voor een deel van de kapitaalinbreng gewijzigd. Volgens de aangepaste voorwaarden kon ING tot 50 % van de effecten terugkopen tegen de uitgifteprijs, vermeerderd met de opgelopen rente over de jaarlijkse 8,5 %-coupon en met een premie voor vervroegde terugbetaling (ook wel „strafpremie” genaamd) indien het aandeel ING meer dan 10 EUR noteerde. Deze premie kon oplopen tot maximaal 705 miljoen EUR, terwijl een minimum van 340 miljoen EUR was bepaald, hetgeen het Koninkrijk der Nederlanden een minimale internal rate of return (IRR) van 15 % garandeerde.
6 Op 21 december 2009 heeft ING 50 % van de in het kader van de kapitaalverhoging van 11 november 2008 uitgegeven effecten teruggekocht tegen de emissieprijs vermeerderd met de 8,5 %-coupon en een strafpremie voor vervroegde terugbetaling van bijna het maximum, zodat het totale door het Koninkrijk der Nederlanden sinds de uitgiftedatum verkregen rendement de minimale IRR van 15 % bereikte. De terugbetalings- en conversiemogelijkheden voor de overige in het kader van bedoelde kapitaalverhoging uitgegeven effecten bleven ongewijzigd.
7 De tweede steunmaatregel was een maatregel inzake activaondersteuning voor een portefeuille van Amerikaanse Alt-A Residential Mortgage Backed Securities die aanzienlijk in waarde was gedaald.
8 De derde steunmaatregel bestond in garanties voor door ING aangegane verplichtingen ten belope van 9 miljard USD (waarvan 8,25 miljard al aangegaan), en van 5 miljard EUR (waarvan 4,15 miljard al aangegaan). Die garanties waren door het Koninkrijk der Nederlanden verleend tegen een garantiefee.
2. Administratieve procedures betreffende de steunmaatregelen
9 Op 22 oktober 2008 heeft het Koninkrijk der Nederlanden de eerste steunmaatregel bij de Commissie aangemeld (zaak N 528/08).
10 Op 12 november 2008 heeft de Commissie beschikking C(2008) 6936 in zaak N 528/08 betreffende steunverlening door het Koninkrijk der Nederlanden aan ING (hierna: „aanvankelijke beschikking”) gegeven. In die beschikking heeft zij op basis van een analyse waarbij rekening is gehouden met „overwegingen van openbaar beleid en de behoeften van ING”, die de interventie van de Nederlandse Staat zouden verklaren, en „andere overwegingen [...] waarmee een particuliere investeerder geen rekening zou houden”, geoordeeld dat de aankoop door de Nederlandse Staat van de ING-effecten een element van steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG bevatte (punten 36-51 van de aanvankelijke beschikking). De Commissie heeft echter uiteengezet dat die maatregel in overeenstemming was met de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 87, lid 3, sub b, EG daar zij bedoeld was om een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat als gevolg van de wereldwijde financiële crisis op te heffen (punten 52-70 van de aanvankelijke beschikking). Bijgevolg besloot de Commissie, geen bezwaar te maken, en keurde zij de maatregel voor een periode van zes maanden goed als noodmaatregel in de financiële crisis. De Commissie heeft ook aangegeven dat de maatregel na deze periode van zes maanden opnieuw zou worden onderzocht, met name om na te gaan hoe de levensvatbaarheid van ING op lange termijn erdoor zou kunnen worden verzekerd. Tot slot heeft de Commissie gepreciseerd dat indien de Nederlandse autoriteiten binnen deze periode van zes maanden in dit opzicht een geloofwaardig plan (hierna: „herstructureringsplan”) indienden, de geldigheid van de aanvankelijke beschikking automatisch zou worden verlengd totdat de Commissie tot een besluit over het plan zou komen (punten 71-74 van de aanvankelijke beschikking).
11 Op 4 maart 2009 heeft het Koninkrijk der Nederlanden de tweede steunmaatregel bij de Commissie aangemeld (zaak C 10/09, ex N 138/09).
12 Op 17 maart 2009 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen de Commissie, het Koninkrijk der Nederlanden, ING en De Nederlandsche Bank NV (hierna: „DNB”), de Nederlandse centrale bank, die tevens toezicht houdt op de Nederlandse banken en Nederlandse verzekeringsmaatschappijen. Op die bijeenkomst heeft de Commissie onder meer aangegeven dat naar haar oordeel een vergaand herstructureringsplan noodzakelijk was opdat zij definitief haar goedkeuring zou kunnen verlenen aan de kapitaalinbreng en de maatregel inzake activaondersteuning.
13 In een brief van 31 maart 2009 heeft de Commissie het Koninkrijk der Nederlanden in kennis gesteld van haar beslissing, de procedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden (PB C 158, blz. 13; hierna: „inleidende beschikking”), daar zij betwijfelde of bepaalde aspecten van de maatregel inzake activaondersteuning verenigbaar waren met de mededeling van de Commissie betreffende de behandeling van aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa in de communautaire banksector (PB 2009, C 72, blz. 1). Die maatregel werd echter toegestaan voor een tijdvak van zes maanden (punt VI van de inleidende beschikking). In de inleidende beschikking wordt ook vermeld dat de Nederlandse Staat zich ertoe verbond, vóór 12 mei 2009 een herstructureringsplan te presenteren dat zowel de kapitaalinbreng als de maatregel inzake activaondersteuning dekte (punt 83 van de inleidende beschikking).
14 Op 24 april 2009 zijn de Commissie, het Koninkrijk der Nederlanden, ING en DNB bijeengekomen. Op die bijeenkomst heeft de Commissie te kennen gegeven dat de steunmaatregelen bedoeld in punt 3 supra niet zouden worden goedgekeurd indien ING niet bereid was vergaande herstructureringsmaatregelen te aanvaarden om haar levensvatbaarheid te herstellen en de veroorzaakte mededingingsverstoringen te verminderen (hierna: „compenserende maatregelen”). Meer in het bijzonder was de Commissie van oordeel dat ING moest worden onderworpen aan een overnameverbod, een verbintenis inzake prijsleiderschap diende aan te gaan en zich diende te verbinden tot afstoting van activiteiten die verder gingen dan door ING beoogd, waaronder haar deelnemingen in drie eenheden: een bank in Nederland, een eenheid in de Verenigde Staten en een eenheid in Europa.
15 Op 12 mei 2009 heeft het Koninkrijk der Nederlanden de Commissie een herstructureringsplan betreffende ING meegedeeld. Dat plan was gestructureerd volgens een door de Commissie op 2 april 2009 meegedeeld schema en omvatte een voorstel van ING tot inkrimping van haar balans met een bedrag dat aanzienlijk werd geacht vergeleken met haar balans op 30 september 2008. ING was van oordeel dat aanvullende compenserende maatregelen niet noodzakelijk waren daar de steunmaatregelen bedoeld in punt 3 supra geen aanwijsbare mededingingsverstoringen meebrachten. Dit herstructureringsplan is aangevuld door op 7 juli 2009 verstrekte aanvullende informatie. Bij die gelegenheid heeft ING gedetailleerde argumenten aangevoerd ten betoge dat van verstoringen van de mededinging geen sprake was.
16 Op 14 juli 2009 zijn de Commissie, het Koninkrijk der Nederlanden, ING en DNB voor het eerst bijeengekomen om het op 12 mei 2009 ingediende herstructureringsplan te bespreken. Aan het begin van deze bijeenkomst heeft de Commissie de factoren uiteengezet die volgens haar noodzakelijk waren voor de goedkeuring van dat plan. Bij die uiteenzetting, getiteld „Herstructureringskader voor ING — kick-off presentation” heeft zij onder meer uiteengezet, in de eerste plaats dat dat plan niet geloofwaardig was, in de tweede plaats dat bij gebreke van goedkeuring van het plan door haar diensten de kapitaalinbreng en de maatregel inzake activaondersteuning als terug te vorderen onrechtmatige steun moesten worden aangemerkt en, in de derde plaats, dat goedkeuring op zijn laatst half augustus 2009 zou moeten plaatsvinden opdat eind september 2009 een besluit zou kunnen worden genomen. Zij heeft van die gelegenheid gebruikgemaakt om ook, onder de titel „Cornerstones of restructuring framework are set”, een gedetailleerd overzicht te verschaffen van de compenserende maatregelen die zij noodzakelijk achtte. Tot de door de Commissie verlangde compenserende maatregelen behoorden een volledig verbod op overnames, een verbod op uitoefening van een beslissende invloed op de prijzen in de retailbanksector in Nederland en aanzienlijke afstotingen in Nederland, in België en op het niveau van het concern.
17 Op 31 juli 2009 heeft DNB de Commissie een brief gestuurd waarin zij uiteenzette welke wettelijke verplichtingen naar Nederlands recht op haar rustten om de financiële instellingen in Nederland te reguleren en toezicht op die instellingen uit te oefenen. In die brief heeft zij ook melding gemaakt van het recht van de Europese Unie, voor zover zij via het Europees Stelsel van centrale banken (ESCB) bijdraagt tot een goede beleidsvoering van de bevoegde autoriteiten ten aanzien van het bedrijfseconomisch toezicht op kredietinstellingen en de stabiliteit van het financiële stelsel (in de zin van artikel 105, lid 5, EG). In dat verband heeft zij aangegeven dat zij naar Nederlands recht een verklaring van geen bezwaar diende af te geven voor iedere aanzienlijke maatregel tot financiële reorganisatie waarbij ING betrokken was, onder meer gezien het belang van deze instelling voor de Nederlandse economie en het feit dat deze over voldoende kapitaal moest beschikken om haar verplichtingen na te komen. Tot slot heeft DNB de Commissie meegedeeld dat zij iedere situatie wenste te voorkomen waarin aan ING in het kader van de voorgenomen herstructurering tegenstrijdige maatregelen zouden worden opgelegd.
18 Op 5 augustus 2009 zijn de Commissie, het Koninkrijk der Nederlanden, ING en DNB een tweede keer bijeengekomen om het door ING ingediende herstructureringsplan te bespreken. Op die bijeenkomst heeft ING uiteengezet waarom het op 12 mei 2009 ingediende herstructureringsplan door de Commissie moest worden aanvaard. In haar antwoord heeft de Commissie herhaald dat het plan volgens haar ontoereikend was.
19 Op 10 augustus 2009 hebben ING en DNB ieder formeel aan de Commissie hun opmerkingen kenbaar gemaakt over de maatregel inzake activaondersteuning waarvoor de procedure van artikel 88, lid 2, EG was ingeleid (zaak C 10/09, ex N 138/09). DNB heeft verklaard dat de Commissie geen opmerkingen had gevraagd met betrekking tot de kapitaalinbreng en heeft gepreciseerd dat zo mocht blijken dat de Commissie een diepgaander onderzoek instelde naar die maatregel, zij wegens haar rol van toezichthoudende autoriteit opmerkingen zou hebben. Ook heeft zij de aandacht van de Commissie gevestigd op het feit dat volgens haar in het kader van de procedure van voorafgaand onderzoek van een steunmaatregel geen compenserende maatregelen konden worden opgelegd omdat derden in dat geval niet naar behoren hun opmerkingen kenbaar konden maken. Aangaande de maatregel inzake activaondersteuning zelf heeft zij in hoofdzaak aangegeven dat ING een levensvatbare onderneming was die enkel wegens de mondiale financiële crisis steun van de Nederlandse Staat nodig had, dat de gegevens betreffende de waarde van de portefeuille en de vergoeding van de Nederlandse Staat correct waren beoordeeld, dat er geen reden was voor toekenning van een garantiefee en dat het ingediende herstructureringsplan strookte met hetgeen in de gegeven situatie verwacht werd.
20 Op 13 augustus 2009 heeft ING de Commissie door tussenkomst van het Koninkrijk der Nederlanden een nieuw herstructureringsplan voorgelegd. ING heeft dienaangaande aangegeven dat dat voorstel was ingegeven door de wens, te voorkomen dat de Commissie ertoe zou overgaan, terugvordering van de kapitaalinbreng te gelasten — zij had aangekondigd daartoe over te gaan indien haar vóór half augustus 2009 geen geloofwaardig plan werd voorgelegd — en door het feit dat de Commissie haar eenzijdig alle herstructureringseisen kon opleggen die zij gerechtvaardigd achtte. Dat nieuwe plan was gebaseerd op verzoeken van de Commissie en omvatte meerdere afstotingen, waardoor de inkrimping van haar balans bijna het dubbele was van wat eerder was voorgesteld. Als andere mogelijkheid voor de afstoting van haar deelnemingen in de drie eenheden die de Commissie voor ogen had wilde ING een van die eenheden, die in de Verenigde Staten, en een andere eenheid, die haar voornaamste verzekeringsactiviteit in Nederland vertegenwoordigde, afstoten.
21 Op 15 augustus 2009 heeft DNB de Commissie meegedeeld dat de afstoting van de bank in Nederland, die door de Commissie was gesuggereerd, voor ING dermate prudentiële gevolgen zou hebben dat het hoogst onwaarschijnlijk zou zijn dat ING een verklaring van DNB zou verkrijgen dat daartegen geen bezwaar werd gemaakt.
22 Op 18 augustus 2009 heeft de Nederlandse Staat ING een kopie gezonden van een e-mail die haar was toegezonden door mevrouw N. Kroes, lid van de Commissie belast met mededinging, waarin deze laatste aangaf hoe een naar haar oordeel bevredigend resultaat zou kunnen worden bereikt. Om te beginnen was het met mededinging belaste lid van de Commissie van oordeel dat „ING niet kon worden beschouwd als een fundamenteel gezonde bank wat betreft de procedures inzake onderzoek van staatssteun”, nu ING steun had ontvangen in de vorm van een kapitaalinjectie en een maatregel inzake activaondersteuning die meer dan 2 % van haar risicogewogen activa (hierna: „RWA”) vertegenwoordigde. In de tweede plaats wees die persoon op het verschil van mening dat tussen partijen nog bestond betreffende de evaluatie van de waarde van de „Alt-A”-portefeuille en de hoogte van de vergoeding die aan de Nederlandse Staat moest worden betaald. In de derde plaats gaf zij aan dat met betrekking tot het herstructureringsplan nog vooruitgang moest worden geboekt. Dienaangaande onderstreepte zij dat het voorstel dat ING haar voornaamste verzekeringsactiviteit in Nederland zou afstoten in de goede richting ging, maar dat meer moest worden gedaan. Naar haar oordeel betrof het belangrijkste punt onder meer de noodzaak, de mededingingsverstoringen op de markt van de retailbanksector in Nederland te verhelpen. Dienaangaande merkte zij op dat gezien de zeer sterke positie van ING op die markt, die geconcentreerd was, er geen andere oplossing was dan het afstoten van een kritieke hoeveelheid teneinde de binnenkomst van een nieuwe acteur levensvatbaar te maken. Tot slot zette zij uiteen dat „tenzij deze week duidelijk vooruitgang wordt gemaakt, een positieve beslissing vóór eind september onmogelijk zal zijn”.
23 Op 21 augustus 2009 heeft het met mededinging belaste lid van de Commissie DNB aangeschreven om deze in antwoord op haar brief van 31 juli 2009 erop te wijzen dat de noodzaak, de financiële stabiliteit te waarborgen, voor de Commissie bijzonder belangrijk was, en dat de op dat punt uitgedrukte standpunten van de toezichthoudende autoriteiten in de beschouwing zouden worden betrokken. Voor de evaluatie van de herstructureringsmaatregelen heeft die persoon echter in herinnering gebracht dat de Commissie de uitsluitende bevoegdheid had om de gevolgen ervan op de gemeenschappelijke markt te meten. Tot slot heeft zij aangegeven dat zij kennis had genomen van de door DNB met betrekking tot zaak C 10/09 (ex N 138/09) kenbaar gemaakte opmerkingen.
24 Op 1 september 2009 heeft het Koninkrijk der Nederlanden bij de Commissie een verslag van een economisch deskundige ingediend dat betrekking had op de mededinging op de Nederlandse retailbanking- en verzekeringsmarkt. Dat verslag, dat was opgesteld op basis van recente gegevens, bevestigde volgens de opstellers dat de retailbankmarkt weliswaar betrekkelijk geconcentreerd was, maar aan mededinging onderhevig en doeltreffend.
25 Op 8 september 2009 heeft het Koninkrijk der Nederlanden na besprekingen met de Commissie een ander voorstel voor afstotingen ingediend voor de retailbanksector in Nederland. ING zou niet zozeer de bank in Nederland afstoten, maar een hypotheekbank, te weten Westland Utrecht Hypotheekbank (hierna: „WUH”), en alle activiteiten van Interadvies, een van haar eenheden vallend onder Nationale Nederlanden. Per e-mail van 14 september 2009 heeft de Commissie het Koninkrijk der Nederlanden laten weten dat dat voorstel voor haar duidelijk ontoereikend was.
26 Op 15 september 2009 heeft de Commissie de goedkeuring van de maatregel inzake activaondersteuning verlengd (punt 4 van de bestreden beschikking).
27 Op 25 september 2009 heeft DNB een brief aan de Commissie gestuurd en haar de redenen uiteengezet waarom naar haar oordeel, in haar hoedanigheid van autoriteit die toezicht houdt op de financiële activiteiten van ING, die onderneming financieel gezien levensvatbaar was zowel vóór als na de steunverlening door het Koninkrijk der Nederlanden. Die precisering was volgens haar noodzakelijk voor zover DNB wilde voorkomen dat de Commissie zich ongelukkig over die vraag zou uitspreken in het kader van een onderzoek betreffende de mededingingsregels.
28 Op 6 oktober 2009 heeft het met mededinging belaste lid van de Commissie ING een e-mail gestuurd, onder meer om de stand van de besprekingen betreffende het herstructureringsplan te evalueren. Bij die gelegenheid heeft die persoon meerdere opties gesuggereerd om tot een oplossing te komen, waaronder een hogere vergoeding van de Nederlandse Staat als tegenprestatie voor de maatregel inzake activaondersteuning of de afstoting van een eenheid van ING in Duitsland naast die van WUH/Interadvies. Tot slot gaf de Commissie te kennen dat indien ING de procedure niet serieus nam, zij geen andere keus zou hebben dan de inleiding van een diepgaand onderzoek en ING haar „kans voorbij zou hebben laten gaan”.
29 Op 12 oktober 2009 heeft ING de Commissie door tussenkomst van het Koninkrijk der Nederlanden een ander herstructureringsplan voorgelegd. In dat plan wordt, met de vermelding dat ING over verschillende punten verschilt van mening en de nadruk op haar wil, geen andere desinvesteringen voor te leggen, meer in het bijzonder op haar thuismarkt, meerdere keren verwezen naar de voorstellen die het met mededinging belaste lid van de Commissie in de e-mail van 6 oktober 2009 uiteen had gezet. Inzonderheid omvatte dat plan een aantal afstotingen die de balans van ING zouden verlagen met 45 % — bijna drie keer zoveel als voorgesteld in het op 12 mei 2009 ingediende herstructureringsplan —, een verbod op nieuwe aankopen en aanvullende verbintenissen zoals door de Commissie werd verlangd.
30 Op 16 oktober 2009 heeft de Commissie ING en DNB gevraagd, de opmerkingen die op 10 augustus 2009 waren ingediend in het kader van de procedure van artikel 88, lid 2, EG (zaak C 10/09, ex N 138/09) in te trekken.
31 Op 21 oktober 2009 heeft ING de Commissie aangeschreven en te kennen gegeven dat zij op het verzoek van de Commissie ermee instemde, bovenvermelde opmerkingen in te trekken, zodat deze voor 18 november 2009 een definitieve beslissing zou kunnen nemen over de steunmaatregelen bedoeld in punt 3 supra. In die brief gaf ING evenwel te kennen nog steeds van oordeel te zijn dat de kosten van de maatregel inzake activaondersteuning correct waren geraamd. In antwoord hierop heeft de Commissie per e-mail aangegeven dat zij een brief van ING waarin stond dat zij om intrekking van de opmerkingen had gevraagd niet kon aanvaarden. De Commissie gaf aan dat zij een brief nodig had waarin enkel werd vermeld dat ING haar opmerkingen introk omdat die opmerkingen gelet op de afspraak en de verwachte beslissing niet meer relevant waren („We need a letter that simply states that ING is withdrawing its observations because they are [no] longer valid in view of the settlement and the expected decision”). Tot slot zette de Commissie uiteen dat geen stappen zouden worden ondernomen met betrekking tot die besluitvormingsprocedure zolang zij geen brief zou hebben („Once again, I will not start the decision process before I have not [sic] received such a letter”). Ten vervolge op die e-mail heeft ING een nieuwe brief, gedateerd 21 oktober 2009, gestuurd om aan de verwachtingen van de Commissie te voldoen.
32 Dezelfde dag heeft ook DNB een brief aan de Commissie gestuurd en aangegeven dat zij ermee instemde, haar opmerkingen overeenkomstig het verzoek van de Commissie in te trekken, voor zover deze laatste die intrekking noodzakelijk achtte wilde zij tijdig tot een oplossing komen wat betreft de kapitaalinjectie en de maatregel inzake activaondersteuning. DNB gaf te kennen dat ook al steunde zij nog steeds de in haar opmerkingen uiteengezette argumenten, zij bereid was ze in te trekken aangezien daarmee een einde kon worden gemaakt aan de onzekerheid waarvoor ING zich gesteld zag, hetgeen dus in het belang was van de financiële stabiliteit. De volgende dag heeft DNB, ten vervolge op de verzoeken daartoe van de Commissie, deze laatste opnieuw aangeschreven. In die nieuwe brief gaf zij te kennen dat zij haar opmerkingen introk, maar bij deze gelegenheid vermeldde zij niet dat die intrekking door de Commissie was gevraagd en werd geen gewag gemaakt van „het belang van financiële stabiliteit”.
33 Op 22 oktober 2009 heeft het Koninkrijk der Nederlanden het herziene herstructureringsplan van ING ingediend. Dezelfde dag heeft het de Commissie ook in kennis gesteld van een wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden bedoeld in punt 4 supra (hierna: „wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden”).
34 Nadien hebben de Commissie en ING gecorrespondeerd over onder meer de aspecten die in het kader van de nieuwe terugbetalingsvoorwaarden in aanmerking kwamen en de materiële aard en geografische draagwijdte van het door de Commissie gewenste verbod op prijsleiderschap.
35 Op 6 november 2009 om 4.12 uur ’s ochtends heeft de Commissie het Koninkrijk der Nederlanden en ING een ontwerp betreffende het eerste deel van de beschikking die zij zou geven voorgelegd met het verzoek de daarin vermelde gegevens vóór 10 uur te verifiëren. Dat ontwerp bevatte 92 punten en betrof de onderdelen 1 tot en met 4 van wat de bestreden beschikking zou worden, te weten de onderdelen betreffende de procedure, de beschrijving van de feiten, de indiening van het herstructureringsplan en de redenen om het onderzoek in te leiden. In punt 30 van dat ontwerp, dat punt 34 van de bestreden beschikking zou worden, werd, na de vermelding van de wijziging van de door het Koninkrijk der Nederlanden voorgelegde terugbetalingsovereenkomst, aangegeven dat „rekening houdende met het feit dat ING normaal gesproken een terugbetalingspremie van 2,5 miljard EUR verschuldigd is, [...] deze aanpassing ING een additioneel voordeel [zou] opleveren van 1,79 tot 2,5 miljard EUR, afhankelijk van de koers van het aandeel ING”, en dat „Nederland [had verklaard] dat deze aanpassing bedoeld was om ING vergelijkbare uitstapvoorwaarden te bieden als SNS en Aegon [hadden] gekregen voor de kapitaalinjecties die deze van Nederland [hadden] ontvangen”.
36 Op 6 november 2009 om 8.45 uur ’s ochtends heeft ING de Commissie per e-mail meegedeeld dat de tijd die haar was gegeven om te antwoorden te kort was om een document van 23 bladzijden door te nemen. Zij vroeg of enige flexibiliteit kon worden betracht met betrekking tot het tijdstip waarop opmerkingen kenbaar moesten worden gemaakt. In een dezelfde dag verstuurde e-mail van 11.02 uur ’s ochtends gaf ING te kennen dat zij bijna klaar was met het opstellen van commentaar en dat dit spoedig zou worden verstuurd. ING gaf wel aan dat de door de Commissie voorgestelde verbintenis op het gebied van prijsleiderschap nog steeds niet door de verantwoordelijke personen was aanvaard en dat hierover intern nog besprekingen aan de gang waren. Op dezelfde dag om 11.15 uur heeft de Commissie geantwoord dat zij op commentaar van ING wachtte met de precisering dat zij had gevraagd haar te laten weten of het voorgelegde ontwerp feitelijke onjuistheden bevatte en niet om commentaar op de voorgestelde tekst had gevraagd, ook al zou zij dat commentaar lezen.
37 Later op de dag heeft ING haar commentaar meegedeeld aan de Commissie, die heeft geantwoord dat de meeste opmerkingen geen betrekking hadden op feitelijke onjuistheden, maar veeleer voorstellen voor wijzigingen waren. De Commissie heeft ook nadere preciseringen over bepaalde opmerkingen van ING gevraagd, waarop deze laatste heeft geantwoord in een op 6 november 2009 om 19.37 uur verstuurde e-mail.
38 Op 18 november 2009 heeft de Commissie de bestreden beschikking vastgesteld.
3. Inhoud van de bestreden beschikking
39 Ondanks de titel van de bestreden beschikking, waarin enkel wordt gedoeld op de tweede steunmaatregel (zaak N 138/09), spreekt de Commissie zich in die beschikking mede uit over de door middel van kapitaalinbreng verleende steun (zaak N 528/08) (zie inzonderheid de punten 1, 32-35, 97-100, 133 en 156 en artikel 2, eerste en tweede alinea, van de bestreden beschikking) en over de steunmaatregel inzake garanties voor verplichtingen op middellange termijn, die waren goedgekeurd bij de beschikkingen van de Commissie betreffende de Nederlandse garantieregeling (zaken N 524/08 en N 379/09).
40 Aangaande de door het Koninkrijk der Nederlanden in het kader van de derde steunmaatregel verleende garanties wordt in de bestreden beschikking vermeld dat deze vallen onder de Nederlandse kredietgarantieregeling die aanvankelijk was goedgekeurd bij beschikking van de Commissie van 30 oktober 2008 (zaak N 524/08), en vervolgens bij beschikking van de Commissie van 7 juli 2009 (zaak N 379/09) (punt 5 van de bestreden beschikking).
41 In de aanhef van de bestreden beschikking brengt de Commissie in herinnering dat zij overeenkomstig de vereisten van het EG-Verdrag de lidstaten en overige belanghebbenden de gelegenheid heeft geboden hun opmerkingen kenbaar te maken. Zij verwijst daartoe naar het besluit tot inleiding van de procedure (zie punt 13 supra) en geeft aan dat zij van de belanghebbenden geen opmerkingen ter zake heeft ontvangen.
42 In onderdeel 2, „Beschrijving van de feiten”, beschrijft de Commissie in de punten 33 tot en met 35 van de bestreden beschikking de kapitaalinjectie en de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden als volgt: „(33) De uitgifteprijs voor een injectie van 10 miljard Core Tier 1-kapitaal bedroeg 10 EUR per effect. Op initiatief van ING kunnen de effecten ofwel worden teruggekocht tegen 15 EUR per stuk (of een [aflossings]premie van 50 % op de uitgifteprijs), ofwel na een periode van drie jaar worden omgezet in gewone aandelen op basis van een één-op-één-omruilverhouding. Indien ING besluit de effecten te converteren, mag Nederland ook kiezen voor een terugbetaling in contanten tegen 10 EUR per effect, vermeerderd met de opgelopen rente. Nederland ontvangt alleen een couponbetaling indien over de gewone aandelen dividend wordt uitgekeerd. (34) In het kader van het herstructureringsplan heeft Nederland een aanpassing ingediend van de overeenkomst betreffende de terugbetaling van de Tier 1-effecten door ING. Volgens de aangepaste voorwaarden kan ING tot 50 % van de Core Tier 1-effecten terugkopen tegen uitgifteprijs (10 EUR), vermeerderd met de opgelopen rente over de jaarlijkse 8,5 %-coupon (rond de 253 miljoen EUR) en met een strafpremie voor vervroegde terugbetaling indien het aandeel ING meer dan 10 EUR noteert. Deze bij vervroegde terugbetaling verschuldigde premie loopt op naarmate de koers van het aandeel ING stijgt. Voor de berekening van de strafpremie voor vervroegde terugbetaling wordt de koersstijging gemaximeerd op [12,45] EUR. Op dat niveau komt deze premie overeen met 13 % op jaarbasis. Deze strafpremie voor vervroegde terugbetaling kan oplopen tot maximaal 705 miljoen EUR, in een scenario waarbij de 5 miljard EUR worden terugbetaald na 400 dagen vanaf de uitgiftedatum. Voorts is voor deze strafpremie een minimum bepaald van 340 miljoen EUR, hetgeen Nederland een minimale Internal Rate of Return (IRR) van 15 % garandeert. Met andere woorden, rekening houdende met het feit dat ING normaal gesproken een terugbetalingspremie van 2,5 miljard EUR verschuldigd is, zou deze aanpassing ING een additioneel voordeel opleveren van 1,79 tot 2,2 miljard EUR, afhankelijk van de koers van het aandeel ING. Nederland verklaarde dat deze aanpassing bedoeld was om ING vergelijkbare uitstapvoorwaarden te bieden als SNS en Aegon hebben gekregen voor de kapitaalinjecties die deze van Nederland hebben ontvangen. Die voorwaarden voor vervroegde terugbetaling kunnen alleen worden toegepast voor de aflossing van 5 miljard EUR (dus 50 % van de initiële kapitaalinjectie). (35) ING kan ervoor kiezen om vóór 31 januari 2010 van deze optie tot versnelde terugbetaling gebruik te maken, maar deze termijn kan, met instemming van Nederland, als gevolg van uitzonderlijke marktomstandigheden ook worden verlengd tot 1 april 2010, wanneer ING kan aantonen dat het financieel gezien niet haalbaar was om voldoende Core Tier 1-kapitaal aan te trekken om het benodigde bedrag van 5 miljard EUR sneller terug te betalen. Voor een dergelijke verlenging van de termijn zou dan wel de goedkeuring van de Commissie vereist zijn. ING is voornemens om vóór 1 januari 2010 van deze terugkoopmogelijkheid gebruik te maken. De terugbetaling en de conversiemogelijkheden voor de resterende 50 % blijven ongewijzigd.”
43 In het kader van haar toetsing van de steun aan artikel 87, lid 1, EG, zet de Commissie in onderdeel 5.1, „De vraag of er sprake is van steun”, in de punten 97 tot en met 99 van de bestreden beschikking het volgende uiteen: „(97) De Commissie herhaalt hier dat reeds in het besluit tot inleiding van de onderzoekprocedure is aangetoond dat de herkapitalisatie van ING staatssteun vormt ten belope van het geïnjecteerde kapitaal — dus ten belope van 10 miljard EUR. (98) Ook de aanpassing van de [aflossings]premie vormt staatssteun omdat de staat afziet van zijn recht om inkomsten te ontvangen. Aangezien ING reeds ermee heeft ingestemd een [aflossings]premie van 150 % te betalen, vormt iedere korting inderdaad een derving van inkomsten. De aanpassing van de terugbetalingsvoorwaarden voor de Nederlandse kapitaalinjectie resulteert in een additioneel voordeel voor ING. Dit vertegenwoordigt, zoals in punt 34 werd aangegeven, zo’n 2 miljard EUR additionele steun. (99) Wat betreft de [maatregel inzake activaondersteuning] is de Commissie in haar besluit tot inleiding van de onderzoekprocedure tot de bevinding gekomen dat deze maatregel steun vormt. Het uit [die maatregel] resulterende steunbedrag stemt overeen met het verschil tussen de waarde waartegen de activa worden overgedragen (gebaseerd op hun reële waarde in het economisch verkeer), en de marktwaarde ervan. [...] Het daaruit resulterende verschil tussen de prijs bij overdracht en de marktprijs van de overgedragen portefeuille bedraagt dus 6,5 miljard USD (of zo’n 5 miljard EUR). Daarom wordt het uit de [maatregel inzake activaondersteuning] resulterende steunbedrag geacht 5 miljard EUR te bedragen.”
44 Vervolgens heeft de Commissie onderzocht hoe de betrokken steun binnen ING verdeeld was om te beoordelen wat het bedrag ervan was gelet op de RWA van ING: „(100) De kapitaalinjectie van 10 miljard EUR was initieel als volgt binnen de groep verdeeld: 5 miljard EUR naar ING Bank, 4 miljard EUR naar ING Insurance en 1 miljard EUR op holdingniveau. ING kan het geïnjecteerde bedrag steeds verschuiven tussen ING Bank, ING Insurance en de holding. (101) Voorts betrof van de kasstromen die in het kader van de [maatregel inzake activaondersteuning] aan Nederland zijn overgedragen, 85 % door ING Bank aangehouden activa en 15 % door ING Insurance aangehouden activa. Van het totale uit de [maatregel inzake activaondersteuning] resulterende steunbedrag (5 miljard EUR) valt dus 4,25 miljard EUR aan ING Bank toe te rekenen en 0,75 miljard EUR aan ING Insurance. (102) Dit alles resulteert in een totaal steunbedrag voor ING Bank van 9,25 miljard EUR (of 2,7 % van de [RWA] van ING Bank), een totaal steunbedrag van 4,75 miljard EUR voor ING Insurance (of 50 % van de solvabiliteitsmargevereisten voor ING Insurance) en 1 miljard EUR dat op het niveau van de holding blijft. (103) Ter wille van de eenvoud en de coherentie met de in de mededeling besmette activa gebruikte terminologie, kan het totale steunbedrag ook worden uitgedrukt in [RWA] van alleen ING Bank. In dat geval leveren de beide maatregelen samen, plus de aanvullende steun door de verlaging van de terugbetalingspremie met 2 miljard EUR, een steunelement van zo’n 17 miljard EUR op, hetgeen neerkomt op zo’n 5 % van de [RWA] van ING Bank.”
45 Ter afsluiting van de beoordeling of sprake is van steun zet de Commissie in punt 106, rekening houdend met alle aan ING verleende steun, uiteen: „(106) In totaal zal ING dus herstructureringssteun ontvangen voor [12-22] miljard EUR aan liquiditeitsgaranties en voor 17 miljard EUR andere steun, hetgeen neerkomt op zo’n 5 % van de [RWA] van de bank.”
46 Op basis van haar analyse van de aan ING toegekende maatregelen verklaart de Commissie in de punten 155 tot en met 157 van de bestreden beschikking: „(155) De conclusie is in de eerste plaats dat, op basis van de wijzigingen die Nederland op 20 oktober 2009 heeft ingediend, de [maatregel inzake activaondersteuning] verenigbaar is met de mededeling besmette activa en dus, op grond van artikel van 87, lid 3, sub b, [EG], met de gemeenschappelijke markt verenigbaar dient te worden verklaard. (156) Ten tweede is de conclusie dat de herstructureringsmaatregelen ING in staat stellen haar levensvatbaarheid op lange termijn te herstellen, dat zij afdoende zijn wat betreft lastenverdeling, en passend en evenredig om de marktverstorende effecten van de betreffende steunmaatregelen te compenseren. Het ingediende herstructureringsplan voldoet aan de criteria van de herstructureringsmededeling en dient derhalve, op grond van artikel van 87, lid 3, sub b, [EG], met de gemeenschappelijke markt verenigbaar te worden verklaard. De kapitaalinjectiemaatregelen en de garanties die al zijn toegekend, kunnen dus, in overeenstemming met het herstructureringsplan, worden verlengd. Daarentegen worden de tijdelijke balansbeperkingen die in het besluit betreffende steunmaatregel N 528/08 waren opgelegd, opgeheven. (157) Ten derde is de conclusie dat de aanvullende steunmaatregelen die in het kader van het herstructureringsplan worden ingediend — de aanpassing van voorwaarden voor de terugkoop van de Core Tier 1-effecten van Nederland en de voorgenomen aansprakelijkheidsgaranties — op grond van artikel van 87, lid 3, sub b, [EG], met de gemeenschappelijke markt verenigbaar dienen te worden verklaard, gelet op het ingrijpende karakter van de maatregelen die in het herstructureringsplan worden gepresenteerd om de marktdistorsies aan te pakken en het feit dat de steun de begunstigde onderneming helpt haar levensvatbaarheid te versterken. Dit betreft ook de steun die resulteert uit de aangepaste voorwaarden voor de terugbetalingsregelingen van het door Nederland verstrekte kapitaal.”
47 In artikel 2 van de bestreden beschikking verklaart de Commissie dan ook in de eerste alinea dat „[d]e door Nederland aan ING verleende steun [...] staatssteun [vormt] in de zin van artikel 87, lid 1, [EG]”, en in de tweede alinea dat die „steun [...] met de gemeenschappelijke markt verenigbaar [is], mits de in bijlage II beschreven verbintenissen in acht worden genomen”.
48 Blijkens bijlage II dienen onder meer de volgende verbintenissen in acht te worden genomen: — ING krimpt tegen eind 2013 haar balans in met 45 % ten opzichte van 30 september 2008 [een balansverkorting van 616 miljard EUR ten opzichte van 1376 miljard EUR (zie punt 54 van de bestreden beschikking)]. Daartoe zal ING haar verzekeringsbranche, ING Direct US en andere eenheden afstoten (zie punt 57 van de bestreden beschikking), volgens een tijdschema met etappes eind 2011, eind 2012 en eind 2013: 20 % van de totale balansverkorting vóór eind 2011, 30 % vóór eind 2012 en 45 % vóór eind 2013. Op verzoek van Nederland kan de Commissie de eindtermijn verlengen. — Het Koninkrijk der Nederlanden verbindt zich ertoe dat ING gedurende drie jaar te rekenen vanaf de datum van de beschikking of tot volledige terugbetaling van de effecten een overnameverbod in acht zal nemen. De Commissie kan overneming van activiteiten goedkeuren indien dat van essentieel belang is om de financiële stabiliteit of de mededinging op de betrokken markten veilig te stellen. — Het Koninkrijk der Nederlanden verbindt zich voorts ertoe dat ING een prijsleiderschapsverbod in acht zal nemen. Zonder voorafgaande toestemming van de Commissie biedt ING voor bepaalde producten en op bepaalde markten geen tarieven aan die gunstiger zijn dan die van haar drie naaste concurrenten met de beste tarieven. Voorts zal ING Direct zonder voorafgaande toestemming van de Commissie geen overheersende invloed op bepaalde prijzen en op bepaalde markten uitoefenen. Die verbintenissen gelden voor drie jaar te rekenen vanaf de datum van de beschikking of tot volledige terugbetaling van de effecten. — Het Koninkrijk der Nederlanden verbindt zich in het kader van een aantal gedetailleerde bepalingen betreffende ING, waaronder de afsplitsing van WUH/Interadvies, het herstel van de levensvatbaarheid, uitstel van couponbetalingen en aflossing van effecten van categorie 1 en 2, en beperkingen van het verhandelings- en vergoedingsbeleid. — De Nederlandse autoriteiten verbinden zich ertoe dat de herstructurering van ING vóór eind 2013 volledig zal zijn uitgevoerd.
49 Voorts geeft de Commissie in artikel 1 van de bestreden beschikking in de eerste alinea te kennen dat „[d]e impaired asset-maatregel die Nederland ten behoeve van de zogeheten Alt-A-portefeuille ten gunste van ING heeft verleend, [...] staatssteun [vormt] in de zin van artikel 87, lid 1, [EG]”, en in de tweede alinea dat die „steun [...] met de gemeenschappelijke markt verenigbaar [is], mits de in bijlage I beschreven verbintenissen in acht worden genomen”.
Procesverloop en conclusies van partijen
50 Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Gerecht op 28 januari 2010 heeft het Koninkrijk der Nederlanden zijn beroep in zaak T-29/10 ingesteld.
51 Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Gerecht op dezelfde datum heeft ING haar beroep in zaak T-33/10 ingesteld.
52 Bij afzonderlijke akten, ingediend bij de neerlegging van die verzoekschriften, hebben het Koninkrijk der Nederlanden en ING, ieder voor zich, verzocht om behandeling volgens de versnelde procedure en om gevoegde behandeling, in het belang van die procedure.
53 Op 16 februari 2010 heeft de Commissie haar opmerkingen over die verzoeken ingediend en verklaard dat zij zich tegen de verzoeken om versnelde behandeling en voeging verzette.
54 Bij beschikking van 5 maart 2010 heeft het Gerecht (Derde kamer) besloten, de verzoeken om behandeling volgens de versnelde procedure af te wijzen. Bij beschikking van dezelfde dag heeft de president van het Gerecht op verzoek van de Derde kamer beslist dat de zaken overeenkomstig artikel 55, lid 2, eerste volzin, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht bij voorrang zouden worden berecht.
55 Bij beschikking van 15 maart 2010 heeft de president van de Derde kamer de zaken T-29/10 en T-33/10 voor de schriftelijke en de mondelinge behandeling gevoegd.
56 Op 23 april 2010 heeft DNB een verzoek ingediend tot interventie in zaak T-33/10 aan de zijde van ING.
57 Bij beschikking van 14 juli 2010 heeft het Gerecht (Derde kamer) de interventie van DNB toegelaten, en deze heeft op 30 augustus 2010 haar opmerkingen kunnen maken.
58 Aangezien na de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht de aanvankelijk aangewezen rechter-rapporteur is toegevoegd aan de Eerste kamer, zijn de onderhavige zaken aan die kamer toegewezen. Omdat een lid van de Eerste kamer verhinderd was, heeft de president van het Gerecht krachtens artikel 32, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering een andere rechter aangewezen om de kamer aan te vullen.
59 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Eerste kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan. Bij wege van maatregel tot organisatie van de procesgang heeft het partijen gevraagd, te antwoorden op een aantal vragen betreffende, enerzijds, het begrip „[herstructurerings]steun” in artikel 2, eerste alinea, van de bestreden beschikking en, anderzijds, de strekking van de vorderingen van het Koninkrijk der Nederlanden en van ING (hierna: „schriftelijke vragen”).
60 Partijen hebben die schriftelijke vragen op 18 mei 2011 beantwoord.
61 Bij wege van maatregel tot organisatie van de procesgang heeft het Gerecht er de aandacht van partijen op gevestigd dat zij ter terechtzitting de mogelijkheid zouden hebben om hun opmerkingen kenbaar te maken over die antwoorden, meer in het bijzonder over bepaalde punten die specifiek onder de aandacht werden gebracht van de Commissie respectievelijk het Koninkrijk der Nederlanden, ING en DNB.
62 Partijen zijn ter terechtzitting van 12 juli 2011 in hun pleidooien en hun antwoorden op de vragen van het Gerecht gehoord.
63 Gelet op de opmerkingen van partijen (zie punten 52 en 53 supra), heeft het Gerecht krachtens artikel 50 van zijn Reglement voor de procesvoering besloten de onderhavige zaken te voegen voor het arrest.
64 In zaak T-29/10 verzoekt het Koninkrijk der Nederlanden het Gerecht: — artikel 2, eerste alinea, van de bestreden beschikking, die mede steunt op de constatering in punt 98 van deze beschikking dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor de kapitaalinbreng door de Nederlandse Staat additionele staatssteun aan ING inhoudt ter waarde van 2 miljard EUR, nietig te verklaren; — de Commissie te verwijzen in de kosten.
65 De Commissie verzoekt het Gerecht: — het beroep te verwerpen; — het Koninkrijk der Nederlanden te verwijzen in de kosten.
66 In zaak T-33/10 verzoekt ING, ondersteund door DNB, het Gerecht: — de bestreden beschikking nietig te verklaren voor zover daarbij de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor de kapitaalinbreng wordt aangemerkt als additionele staatssteun ten bedrage van 2 miljard EUR; — de bestreden beschikking nietig te verklaren voor zover de Commissie aan goedkeuring van de steun de voorwaarde heeft verbonden van aanvaarding van de in de beschikking en bijlage II daarbij vermelde prijsleiderschapsverboden; — de bestreden beschikking nietig te verklaren voor zover de Commissie de goedkeuring van de steun heeft onderworpen aan herstructureringsvoorwaarden die verder gaan dan passend en noodzakelijk is ingevolge de mededeling van de Commissie inzake herstructureringen; — de Commissie te verwijzen in de kosten.
67 De Commissie verzoekt het Gerecht: — het beroep deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond te verklaren; — subsidiair, het beroep ongegrond te verklaren; — ING in de kosten te verwijzen.
68 Aangaande de argumenten die de ontvankelijkheid betreffen betwist de Commissie niet de ontvankelijkheid van de eerste vordering van ING, die strekt tot nietigverklaring van de bestreden beschikking voor zover daarin wordt verklaard dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor de kapitaalinjectie additionele steun ten belope van 2 miljard EUR oplevert. Daarentegen geeft de Commissie te kennen dat niet zeker is dat ING met haar tweede en derde vordering het aan ING opgelegde prijsleiderschapsverbod en de door ING in acht te nemen eisen inzake herstructurering (zie punt 48 supra) kan betwisten. Volgens de Commissie mag ING op grond van de bestreden beschikking staatssteun ontvangen waarvoor het Koninkrijk der Nederlanden toestemming heeft gevraagd, welke toestemming hem is verleend op basis van door die Staat aangegane verbintenissen. In de veronderstelling dat de steun juist is gedefinieerd, heeft de bestreden beschikking dus geen rechtsgevolg dat de belangen van ING kan aantasten. ING geeft te kennen dat haar rechtssituatie door de bestreden beschikking wordt aangetast daar de staatssteun verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard onder voorbehoud van nakoming van de in bijlage II bij de bestreden beschikking vermelde verbintenissen en de inhoud van die verbintenissen is opgelegd door de Commissie, meer in het bijzonder wat betreft de verplichting, bepaalde activiteiten af te stoten of bepaalde verplichtingen na te leven.
In rechte
69 In zaak T-29/10 voert het Koninkrijk der Nederlanden drie middelen aan tot staving van zijn vordering tot nietigverklaring (zie punt 64 supra). Het eerste is ontleend aan schending van artikel 87 EG op grond dat in punt 98 van de bestreden beschikking wordt aangegeven dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor de kapitaalinjectie additionele steun ten belope van 2 miljard EUR oplevert. Het tweede is ontleend aan schending van het beginsel van goed bestuur, en het derde aan schending van de motiveringsplicht doordat de Commissie haar veroordeling van de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor de kapitaalinjectie ontoereikend heeft gemotiveerd.
70 In zaak T-33/10 voert ING eveneens drie middelen aan. Elk van die middelen strookt met een van haar drie vorderingen tot nietigverklaring (zie punt 66 supra). Het eerste, dat uiteenvalt in twee onderdelen, is ontleend aan schending van artikel 87 EG voor zover in de bestreden beschikking wordt verklaard dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor de kapitaalinjectie additionele steun oplevert, en aan schending van het beginsel van goed bestuur en van de motiveringsplicht. Het tweede is ontleend aan schending van de bepalingen op grond waarvan een ondernemer prijsleiderschap mag worden verboden. Het derde betreft schending van het evenredigheidsbeginsel met betrekking tot de vereisten inzake herstructurering.
71 De argumenten die het Koninkrijk der Nederlanden aanvoert in zijn drie middelen tot staving van zijn verzoek om nietigverklaring kunnen worden samengevoegd met de argumenten die ING aanvoert in de twee onderdelen van haar eerste middel tot staving van haar eerste vordering. Die argumenten stellen alle in hoofdzaak aan de orde dat de Commissie in de bestreden beschikking spreekt van additionele steun door de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor de kapitaalinjectie, die het Koninkrijk der Nederlanden haar in het kader van de administratieve procedure had meegedeeld.
72 Bijgevolg moeten om te beginnen de in punt 71 supra bedoelde argumenten worden samengevoegd en onderzocht. Die argumenten onderscheiden zich immers van de door ING in haar tweede en haar derde middel aangevoerde argumenten, die betrekking hebben op een later aspect van de analyse, te weten niet de kwalificatie van de steun gelet op artikel 87, lid 1, EG, maar de aard en de strekking van de verbintenissen die moeten worden nageleefd opdat de steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt op basis van artikel 87, lid 3, sub b, EG.
A – De kwalificatie als additionele steun
1. Argumenten van partijen
73 In hoofdzaak voeren verzoekers twee soorten argumenten aan tegen de kwalificatie als additionele staatssteun van de in de loop van de procedure meegedeelde wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor de kapitaalinjectie. Enkele van die argumenten betreffen de rechtmatigheid ten gronde en de materiële voorschriften van artikel 87, lid 1, EG, vooral wat het begrip voordeel betreft, terwijl andere, soms identieke, betrekking hebben op de rechtmatigheid van de procedure en berusten op de zorgvuldigheids- en de motiveringsplicht, daaronder begrepen het recht te worden gehoord of ook maar te worden ingelicht.
a) De argumenten betreffende artikel 87, lid 1, EG
74 Het Koninkrijk der Nederlanden en ING betogen dat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor de toepassing van artikel 87, lid 1, EG additionele steun vormde. In de eerste plaats betogen verzoekers dat indien een kapitaalinjectie steun ten belope van het totaalbedrag van de kapitaalinjectie oplevert, wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden niet als additionele staatssteun kan worden aangemerkt. In de tweede plaats merkt het Koninkrijk der Nederlanden op dat de Commissie met de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden rekening had moeten houden bij haar beoordeling van de door de kapitaalinbreng verleende steun, nu die wijziging haar ter kennis was gebracht voordat zij de bestreden beschikking vaststelde. In de derde plaats betogen verzoekers dat, in de veronderstelling dat de Commissie de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden afzonderlijk kan beoordelen, haar beoordeling op meerdere punten onjuistheden bevat: om te beginnen heeft zij ten onrechte gemeend dat ING zonder de betrokken wijziging eveneens 5 miljard EUR vervroegd zou hebben terugbetaald, vervolgens heeft de Commissie niet in de beschouwing betrokken dat dankzij die wijziging de betaling van op het moment van terugbetaling vervallen interessen niet meer afhing van de uitkering van dividend over gewone aandelen, en tot slot heeft de Commissie het gedrag van de Nederlandse autoriteiten niet vergeleken met dat van een particuliere investeerder. In de vierde plaats merken verzoekers op dat de Commissie in haar redenering buiten beschouwing heeft gelaten dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden tot doel had die voorwaarden in overeenstemming te brengen met de voorwaarden die met andere Nederlandse financiële instellingen waren overeengekomen.
De invloed van de in de bestreden beschikking vervatte beoordeling betreffende het bedrag van de door de kapitaalinbreng verleende steun
75 In de eerste plaats betogen het Koninkrijk der Nederlanden en ING, ondersteund door DNB, dat een maatregel van de staat steun vormt indien de begunstigde een voordeel ontvangt dat hij onder normale marktomstandigheden niet zou hebben ontvangen. In geval van kapitaalinbreng is het criterium ter bepaling van het toegekende voordeel in beginsel het verschil tussen de voorwaarden waaronder de staat de inbreng heeft toegekend en de voorwaarden waaronder een particuliere investeerder dat zou hebben gedaan. Slechts ingeval bij wijze van uitzondering geen kapitaalinbreng op de markt had kunnen worden verkregen zou het element steun gelijk kunnen zijn aan de volledige inbreng. In dat geval zou wijziging van de voorwaarden voor toekenning van die inbreng niet meer van belang zijn voor de beoordeling van de omvang van de steun en niet als additionele staatssteun kunnen worden aangemerkt. In casu heeft de Commissie in de bestreden beschikking aangegeven dat de kapitaalinbreng staatssteun vormde ten belope van de volledige kapitaalinbreng, waardoor deze neerkomt op een liberaliteit. De Commissie kan dus niet concluderen dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor de inbreng, die zij gelijkstelt met een liberaliteit, „additionele steun” vormt. Logisch gezien moet het feit dat het toegekende kapitaal kan worden terugbetaald tot de conclusie leiden dat het bedrag van de toegekende steun lager is dan het bedrag van die inbreng. Aangaande de aanvankelijke beschikking merken verzoekers op dat deze slechts de herkapitalisatiemaatregel voorlopig goedkeurt en dat de Commissie zich in dat stadium niet heeft uitgesproken over het bedrag dat met de maatregel inzake kapitaalinbreng gemoeid was.
76 Voor de Commissie impliceert de vraag of een kapitaalinjectie een voordeel vormt dat niet op de markt had kunnen worden verkregen, een ingewikkelde economische beoordeling die slechts beperkt kan worden getoetst. Zij wijst erop dat blijkens de aanvankelijke beschikking de volledige kapitaalinbreng staatssteun vormt. Zoals in die beschikking uiteen wordt gezet geniet ING een voordeel aangezien zij zonder interventie van de Nederlandse Staat een dergelijke financiering niet binnen een vergelijkbare termijn en onder vergelijkbare voorwaarden zou hebben verkregen, gezien onder meer de volatiele marktsituatie. Deze vaststelling is door verzoekers niet aan de orde gesteld — zij hebben de aanvankelijke beschikking niet aangevochten — en hoefde in de bestreden beschikking dus niet nader te worden gepreciseerd. Ook merkt de Commissie op dat om de economische rationaliteit van het optreden van de Staat te beoordelen, moet worden uitgegaan van de situatie op het moment waarop de maatregelen zijn getroffen. De nieuwe terugbetalingsvoorwaarden voor de kapitaalinbreng moeten dus worden vergeleken met de terugbetalingsvoorwaarden die aanvankelijk, in oktober 2008, tussen de Nederlandse Staat en ING waren overeengekomen, en niet met de marktvoorwaarden. Nu de Nederlandse Staat afstand heeft gedaan van een deel van de oorspronkelijk afgesproken vergoeding, heeft ING dus een additioneel voordeel ontvangen.
De noodzaak, alle aspecten van de kapitaalinbreng te onderzoeken
77 In de tweede plaats merkt het Koninkrijk der Nederlanden op dat de Commissie voor de beoordeling van de maatregel inzake kapitaalinbreng de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden in de beschouwing had moeten betrekken alvorens op dat punt definitief te beschikken. De door de Commissie gevolgde benadering, volgens welke een gewijzigde maatregel zou kunnen worden beoordeeld niet in haar definitieve vorm, maar op basis van een vergelijking tussen de oorspronkelijke terugbetalingsvoorwaarden en de naderhand gewijzigde voorwaarden, is onverenigbaar met artikel 87, lid 1, EG. Voorts had de Commissie, indien zij van oordeel was dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden — eventueel onrechtmatige — additionele steun vormde, een formele onderzoeksprocedure moeten inleiden om die maatregel te beoordelen. De Commissie heeft in plaats daarvan de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden in het kader van de procedure inzake kapitaalinbreng beoordeeld.
78 De Commissie brengt in herinnering dat het bestaan en de omvang van een steunmaatregel moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van de omstandigheden op het moment van toekenning van de steun en niet op het moment waarop de beschikking wordt gegeven. Zo heeft het Koninkrijk der Nederlanden ING in oktober 2008 een voordeel van 10 miljard EUR verschaft, dus de volledige kapitaalinbreng op dat moment. In oktober 2009 heeft de Nederlandse Staat ING opnieuw bevoordeeld door de een jaar eerder overeengekomen terugbetalingsvoorwaarden te wijzigen. De Commissie dient deze twee maatregelen, die op verschillende momenten een voordeel hebben verschaft, afzonderlijk te beoordelen. Aangaande de eerste maatregel geeft de Commissie toe dat zij deze in de aanvankelijke beschikking voorlopig heeft goedgekeurd. Alleen de goedkeuring van die maatregel was echter voorlopig, niet de kwalificatie van de kapitaalinjectie als steun, die op dat moment reeds definitief was. Overigens kan de aanvankelijke beschikking niet worden ingeroepen ten betoge dat iedere latere maatregel ten gunste van ING inzake de kapitaalinbreng niet als additionele steun zou kunnen worden aangemerkt. Zij voegt daaraan nog toe dat aan het bestaan van twee steunmaatregelen niet wordt afgedaan door het feit dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden is behandeld in de procedure die was ingeleid om de kapitaalinbreng te onderzoeken (zaak N 525/08), zonder dat is aangedrongen op een formele aanmelding. Hoewel de in het kader van die wijziging toegekende steun waarschijnlijk als onrechtmatige steun kan worden aangemerkt, hoeft op die vraag niet te worden beslist. In casu heeft de Commissie gemeend geen formele onderzoeksprocedure te hoeven inleiden omdat zij van oordeel was dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden verband hield met de tussen het Koninkrijk der Nederlanden en ING gesloten inschrijvingsovereenkomst in verband met de kapitaalinjectie. Op dat punt kan de bestreden beschikking worden gezien als een beschikking om geen bezwaar te maken in de zin van artikel 4, lid 3, van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 [EG] (PB L 83, blz. 1).
Vergelijking van de terugbetalingsvoorwaarden, gelet op het beginsel van de particuliere investeerder
79 Ten derde betoogt het Koninkrijk der Nederlanden, in de veronderstelling dat de Commissie de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden los van de kapitaalinbreng kan beoordelen, dat de beoordeling van de Commissie op dat punt in meerdere opzichten onjuist is. ING, ondersteund door DNB, geeft te kennen dat die wijziging strookte met het beginsel van de particuliere investeerder.
– De premisse van de redenering van de Commissie
80 In de eerste plaats maken verzoekers bezwaar tegen de premisse van de redenering van de Commissie dat ING zonder de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden toch 5 miljard EUR vervroegd zou hebben terugbetaald. In de punten 34 en 98 van de bestreden beschikking heeft de Commissie vastgesteld dat die wijziging, vergeleken met de oorspronkelijke voorwaarden, ING additionele steun ten belope van ongeveer 2 miljard EUR opleverde. Op basis van de oorspronkelijke voorwaarden kon ING de effecten terugkopen voor 15 EUR per stuk of ze vanaf november 2011 converteren in aandelen, in welk geval de Staat kon opteren voor terugbetaling tegen de aankoopprijs, vermeerderd met de opgelopen rente. De Staat had bij vervroegde terugbetaling dus een premie van 2,5 miljard EUR kunnen ontvangen. Gelet op het aanzienlijke bedrag van die premie en rekening houdend met de koersontwikkeling van het aandeel is het echter zeer onwaarschijnlijk dat ING de kapitaalinbreng vervroegd zou hebben terugbetaald indien de Staat de oorspronkelijke voorwaarden niet had gewijzigd. ING had het recht, tot november 2011 te wachten met het converteren van de effecten in aandelen en, indien de Staat de conversie had willen verhinderen zou de enige oplossing zijn geweest, terugbetaling van de oorspronkelijke emissieprijs van 10 EUR, vermeerderd met de opgelopen rente, te verlangen. De Staat liep dus het risico dat haar deelneming een deelneming op lange termijn zonder enig rendement zou worden, daar slechts couponbetaling plaatsvindt ingeval dividend wordt uitgekeerd. Het uitgangspunt van de redenering op basis waarvan de Commissie tot de conclusie komt dat de Staat op basis van de oorspronkelijke voorwaarden ongeveer 2 miljard EUR meer zou hebben ontvangen dan hij ingevolge de nieuwe voorwaarden zal ontvangen, is irrealistisch. De Commissie heeft zich vergist door aan te geven dat de Staat afzag van „zijn recht om inkomsten te ontvangen”. De in de oorspronkelijke overeenkomst vastgelegde aflossingspremie van 50 % vormt geenszins een „recht” van de Staat, aangezien ING de keuze had al dan niet voor een dergelijke oplossing te opteren. Hoe dan ook blijkt duidelijk uit de koers van het aandeel ING, die ruim onder de 15 EUR lag, dat het voor ING niet mogelijk was en zelfs niet wenselijk, 5 miljard EUR vervroegd terug te betalen op basis van de oorspronkelijke voorwaarden.
81 Voor het overige wijzen verzoekers de conclusies die zijn getrokken uit de door hen tijdens de administratieve procedure overgelegde documenten van de hand. Zo had ING inderdaad opgegeven dat het haar prioriteit was, een middel te vinden om de Nederlandse Staat zo snel mogelijk terug te betalen, maar dat was in antwoord op een vraag van de Commissie of ING van plan was te investeren gedurende de vijf komende jaren. Voorts kan het aan de Commissie voorgelegde herstructureringsplan niet worden aangevoerd ter ondersteuning van de gedachte dat ING hoe dan ook onder de oorspronkelijke voorwaarden zou hebben terugbetaald. De hypothese van 150 % terugbetaling van de steun was slechts „for planning purposes” in de beschouwing betrokken. In die hypothese werd overigens uitgegaan van terugbetaling van 150 % van de emissieprijs eind 2013, dus vijf jaar na de emissie, iets heel anders dan terugbetaling in 2009. Terugbetaling van 150 % in 2013 zou een jaarlijks rendement opleveren van 12,4 %, een veel lager percentage dan een rendement tussen 15 % en 21,5 % dat de Staat kon realiseren indien het bedrag van 5 miljard EUR op basis van de gewijzigde voorwaarden vervroegd werd terugbetaald. Terugbetaling van 150 % een jaar na emissie zou eenvoudig niet op te brengen zijn. Bovendien impliceert het antwoord van ING op een vraag van de Commissie, waarin ING aangeeft dat terugbetaling vóór eind 2010 „mogelijk zou kunnen zijn indien de economische situatie zich sneller verbetert dan in het referentiegeval”, nog niet dat een dergelijke terugbetaling ging plaatsvinden. ING zette in dat antwoord overigens uiteen dat terugbetaling in de loop van de eerste drie jaren hoe dan ook nauwelijks denkbaar was wegens de „tax loss limitations” in de Verenigde Staten, waardoor het slechts beperkt mogelijk was in die periode tot een grote emissie over te gaan of een deel van de onderneming af te stoten. Evenzo is van belang dat de Commissie in de aanvankelijke beschikking van het Koninkrijk der Nederlanden verlangde, haar aan te geven of het rendement van de kapitaalinbreng lager was dan 10 % (zie punten 32 en 67 van de aanvankelijke beschikking), hetgeen aantoont dat de Commissie wist dat de aflossingspremie van 50 % wellicht niet zou worden betaald. Tot slot kan de Commissie niet redelijkerwijs beweren dat zij is uitgegaan van de hypothese dat ING haar dividendbeleid zou handhaven en dat zij dus ook een jaarlijkse coupon van 8,5 % zou betalen. Dividend kan slechts worden uitgekeerd indien de resultaten dat toelaten. Wanneer in het verleden dividend is uitgekeerd, betekent dat nog niet dat dat ook in de toekomst zal gebeuren, zeker niet in de bijzonder onzekere situatie die door de financiële crisis was ontstaan.
82 De Commissie merkt op dat de waarschijnlijkheid van terugbetaling van de kapitaalinbreng onder de oorspronkelijke voorwaarden geen rol speelt bij de beoordeling of sprake is van staatssteun. Om het bestaan van steun te beoordelen moet worden uitgemaakt of de Staat ING een voordeel heeft toegekend en of in casu de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden in oktober 2009 ING de mogelijkheid heeft verschaft 5 miljard EUR onder gunstiger voorwaarden terug te betalen dan aanvankelijk was overeengekomen. De Commissie geeft toe dat ING inderdaad vanaf november 2011 effecten in aandelen mocht converteren. ING had echter steeds te kennen gegeven dat zij de Staat zo snel mogelijk wilde terugbetalen. Op vragen van de Commissie over het herstructureringsplan hebben verzoekers op 7 juli 2009 het volgende geantwoord: „De eerste prioriteit van ING is de vraag, hoe de Nederlandse regering zo snel mogelijk kan worden terugbetaald” en „de terugbetaling is voor de directie van ING een prioriteit en zij zal er alles aan doen om die betalingen zo snel mogelijk te verrichten”; „met het oog op de planning zijn de betalingen gemodelleerd om in één keer eind 2013 volledig te worden terugbetaald volgens de contractuele modaliteiten van de optie tot versnelde terugbetaling”. ING was er dus van uitgegaan dat terugbetaling moest geschieden onder de oorspronkelijke voorwaarden. ING had ook aangegeven dat een dergelijke gedeeltelijke versnelde terugbetaling mogelijk was, daar zij had verklaard: „versnelde terugbetaling of gedeeltelijke versnelde terugbetaling van de effecten zou mogelijk kunnen zijn indien de economische situatie zich sneller herstelt dan in het referentiegeval”. De Commissie geeft ook te kennen dat ING inderdaad niet gehouden was de effecten terug te betalen of te converteren en dat de Staat dus het risico liep dat zijn deelneming gedurende lange tijd niet het minste rendement opleverde, daar de aan de Staat uitgekeerde coupon afhing van de uitkering van dividend. In punt 31 van de aanvankelijke beschikking heeft de Commissie echter aangegeven dat ING had verklaard dat zij haar dividendbeleid zou handhaven. Volgens dat beleid had ING vóór de crisis sinds 1999 jaarlijks dividend van minstens 0,74 EUR per aandeel uitgekeerd. Volgens de Commissie had deze in punt 67 van diezelfde beschikking aangegeven dat voor de berekening van het waarschijnlijke rendement van de effecten voor de Staat hoe dan ook ieder jaar dividend zou worden uitgekeerd en dat de jaarlijkse coupon van 8,5 % dus eveneens zou worden betaald. ING had die bewering voorheen nooit betwist.
– Het voordeel voor de Staat van de nieuwe voorwaarden
83 In de tweede plaats betoogt het Koninkrijk der Nederlanden dat de Commissie bij haar beoordeling van de additionele steun niet in aanmerking heeft genomen dat na de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden de betaling van op het moment van terugbetaling afgelopen rente niet meer afhing van de uitkering van dividend. In casu heeft de coupon die moest worden betaald over de op 21 december 2009 terugbetaalde 5 miljard EUR geleid tot betaling van 258,5 miljoen EUR aan de Staat, een bedrag dat niet verschuldigd zou zijn geweest bij terugbetaling onder de oorspronkelijke voorwaarden. Door met dat voordeel geen rekening te houden heeft de Commissie de beweerde steun hoe dan ook overschat. Die steun lag niet tussen 1,79 en 2,2 miljard EUR, zoals aangegeven in de bestreden beschikking, maar tussen 1,5 en 1,9 miljard EUR. Voor het overige merkt het Koninkrijk der Nederlanden op dat het op dit punt niet heeft gereageerd op het door de Commissie op 6 november 2009 toegezonden ontwerp van de uiteenzetting van de feiten in de bestreden beschikking omdat de Commissie haar een zeer korte termijn had opgelegd en omdat de consequenties van die onjuiste voorstelling van de feiten niet naar voren kwamen. Afgezien daarvan kan het uitblijven van een reactie van de Nederlandse autoriteiten en van ING de vergissing van de Commissie in de bestreden beschikking niet goedmaken. Tot slot is het onjuist te beweren dat de Staat in 2009 aanspraak kon maken op de couponbetaling op basis van de oorspronkelijke voorwaarden op grond dat ING in 2008 dividend had uitgekeerd. Coupons worden immers op 12 mei betaald, met terugwerkende kracht. Zo heeft de Staat op 12 mei 2009 een coupon ontvangen over het tijdvak tussen 12 november 2008 en 12 mei 2009 daar ING dividend had uitgekeerd voor het boekjaar 2008, maar in het geval van terugbetaling van 150 % op 21 december 2009 zou de Staat geen coupon hebben ontvangen voor het tijdvak tussen 12 mei en 21 december 2009 op basis van de aanvankelijke voorwaarden, aangezien ING voor het boekjaar 2009 geen dividend had uitgekeerd.
84 De Commissie merkt op dat de Staat dat beweerde voordeel niet heeft opgegeven bij de mededeling van de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden. Ook heeft de Nederlandse Staat noch ING bezwaar gemaakt tegen de beweerde onjuistheid toen de Commissie hun een ontwerp van het feitelijk deel van de beschikking heeft voorgelegd waarin een additioneel voordeel voor ING tussen 1,79 en 2,5 miljard EUR werd vermeld. Bovendien zou de beweerde onjuistheid, indien die inderdaad is begaan, irrelevant zijn daar het uit de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voortvloeiende voordeel na correctie tussen 1,5 en 1,9 miljard EUR zou liggen en niet, zoals aangegeven in de bestreden beschikking, tussen 1,79 en 2,2 miljard EUR. De ramingen in de bestreden beschikking en die in het verzoekschrift overlappen elkaar dus ruimschoots. Nu deze beweerde rekenfout geen gevolgen heeft voor de rechtmatigheid van de bestreden beschikking, kan zij niet tot nietigverklaring daarvan leiden. Aangezien tot slot ING in het boekjaar 2008 dividend had uitgekeerd, had de Staat bij aflossing van het kernkapitaal in 2009 aanspraak kunnen maken op betaling van de coupon op basis van de aanvankelijke voorwaarden.
– Het gedrag van een particuliere investeerder
85 In de derde plaats betogen het Koninkrijk der Nederlanden en ING, ondersteund door DNB, dat de Commissie de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden en de voorgestelde vergoeding had moeten toetsen aan het beginsel van de particuliere investeerder. Verzoekers brengen in herinnering dat de Staat op grond van de aanvankelijke voorwaarden aanspraak kon maken op een aflossingspremie van 50 % in geval van vervroegde terugbetaling. Gelet op de koersontwikkeling tussen de uitgiftedatum en eind oktober 2009 — gedurende deze periode lag de koers steeds onder de 15 EUR — was het niet waarschijnlijk dat ING de kapitaalinbreng vervroegd zou aflossen. In die omstandigheden zou het voor een particuliere investeerder aantrekkelijk zijn om te kiezen voor de aangepaste aflossingsvoorwaarden, daar zij een rendement van minimaal 15 % op jaarbasis voor de helft van zijn investering waarborgden. De Staat heeft een kans op een over een onbekend aantal jaren verspreid rendement van 50 % ingeruild voor een zeker rendement tussen 15 % en 21,5 % op jaarbasis, voor de helft van zijn investering. Dat is een economisch rationeel besluit, daar het niet waarschijnlijk was dat ING de kapitaalinbreng tegen 150 % binnen afzienbare tijd zou terugbetalen. Tot slot merken verzoekers op dat de Commissie in de aanvankelijke beschikking had aangegeven dat het rendement waarop op basis van de aanvankelijke overeenkomst kon worden gerekend hoger was dan 10 %, maar lager dan 15 %. Na de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden is dat percentage in het voordeel van de Staat verhoogd. Hoe dan zou ING, indien zij ervoor had gekozen de effecten op basis van de aanvankelijke overeenkomst terug te betalen, hoogstwaarschijnlijk geen dividend aan haar aandeelhouders hebben uitgekeerd. ING zou haar winst hebben moeten aanwenden om de effecten af te lossen. DNB geeft voorts te kennen dat de gewijzigde voorwaarden de voorkeur verdienen vanuit reglementair oogpunt, aangezien zij het uittreden van de Staat vergemakkelijken en de kapitaalinbreng snel kan worden afgelost tegen een hoger percentage dan de Commissie juist acht.
86 Aangaande het argument ontleend aan het feit dat de bij de kapitaalinbreng uitgegeven effecten voor ING duurder zijn dan gewone aandelen omdat de coupon hoger is en de Staat bepaalde zeggenschapsrechten heeft, hetgeen voor ING een reden zou zijn om zo snel mogelijk af te lossen, merken verzoekers op dat uiteindelijk de koers van het aandeel ING bepaalt of er een reële mogelijkheid bestaat om de kapitaalinbreng vervroegd af te lossen onder de aanvankelijke voorwaarden. Bij een koers ruim onder de 15 EUR was ING niet in staat de emissie te doen die nodig was om het voor terugbetaling vereiste kapitaal op te halen. Hieraan doet niet af dat ING de effecten heeft teruggekocht voor 11,21 EUR per stuk, terwijl de gemiddelde koers van het aandeel ING in de periode kort daarvoor onder de 10 EUR lag. Dit laatste vindt zijn verklaring in de tijd die noodzakelijkerwijs verloopt tussen het moment van aankondiging van de uitgifte en de goedkeuring ervan en de uiteindelijke uitgifte. Aangaande de twijfel van de Commissie over de ontwikkeling van de koers van het aandeel ING, op grond waarvan vervroegde aflossing onder de aanvankelijke voorwaarden mogelijk zou zijn geweest, geven verzoekers te kennen dat het de vraag is of een particuliere investeerder, in het najaar van 2009 geconfronteerd met de keuze tussen vervroegde aflossing onder de gewijzigde voorwaarden en handhaving van de aanvankelijke voorwaarden, een realistische verwachting kon hebben dat binnen afzienbare tijd de koers van het aandeel ING zodanig zou stijgen dat aflossing tegen 150 % volgens de aanvankelijke voorwaarden voor ING aantrekkelijk werd. Voor die verwachting bestond in het najaar van 2009 geen aanleiding, gelet op de ontwikkeling van de koers in die periode en de algemene perceptie dat de crisis nog lang niet over was. De juistheid van deze veronderstelling wordt bevestigd door de ontwikkeling van de koers van het aandeel nadien. De Commissie kan dan ook niet zonder meer beweren dat het best mogelijk was dat de aandelenprijs de „komende jaren” tot 15 EUR zou stijgen. Aangaande het argument dat met betrekking tot het rendement andere scenario’s bestaan merken verzoekers op dat de Commissie ten onrechte ervan uitgaat dat terugkoop voor 15 EUR per effect in de loop van de eerste drie jaar realistisch is. Dat is niet het geval vanuit het oogpunt van een particuliere investeerder in het najaar 2009. In antwoord op het argument dat de twee overeenkomsten vrij kort na elkaar zijn gesloten en niet los van elkaar kunnen worden gezien, waardoor het beginsel van de particuliere investeerder niet opgaat, merkt het Koninkrijk der Nederlanden op dat de Commissie het tegenovergestelde standpunt inneemt wanneer het gaat om de vraag of de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden als steun kon worden aangemerkt, los van de kapitaalinbreng. In casu is een en dezelfde kapitaalinbreng aan de orde, die is toegekend om het hoofd te bieden aan een ernstige verstoring van de economie van een lidstaat en waarvan alleen de terugbetalingsvoorwaarden zijn gewijzigd.
87 De Commissie merkt op dat het gedrag van de Staat niet kan worden vergeleken met dat van een particuliere investeerder. Het is onwaarschijnlijk dat een particuliere investeerder met de door de Nederlandse Staat aanvaarde wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden zou hebben ingestemd. Algemeen is de Commissie van oordeel dat het beginsel van de particuliere investeerder niet kan worden gebruikt met betrekking tot een aanvullende maatregel ten gunste van een ontvanger van staatssteun die in herstructurering is. De Commissie is van oordeel dat wanneer reeds herstructureringssteun is toegekend aan een onderneming in moeilijkheden, andere financiële steun normaal niet meer wordt beoordeeld volgens het beginsel van de particuliere investeerder. Nu de oorspronkelijke overeenkomst en de wijziging daarvan vrij kort na elkaar, respectievelijk op 11 november 2008 en op 24 oktober 2009, zijn gesloten in het kader van de herstructurering van ING tegen de achtergrond van de financiële crisis, kan de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden niet los van de eerste overeenkomst worden gezien en aan het criterium van de particuliere investeerder worden getoetst. Hoe dan ook is de onderhavige wijziging niet in overeenstemming met dat beginsel. De vraag is of, in aanmerking genomen dat ING in 2009 de helft van de effecten wilde terugkopen, de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden haar voordelen verschaft in vergelijking met de oorspronkelijke overeenkomst. Het antwoord daarop is onbetwistbaar bevestigend. Bovendien geldt niet alleen dat verzoekers tijdens de administratieve procedure herhaaldelijk hebben verklaard dat ING de kapitaalinbreng snel wilde terugbetalen, maar hadden de uitgegeven effecten ook bepaalde gevolgen, die voor ING en haar aandeelhouders onprettig waren. De feiten tonen aan dat het argument dat het onwaarschijnlijk is dat ING effecten zou terugkopen tegen een hogere prijs dan de marktwaarde van de gewone aandelen (15 EUR met de aflossingspremie) onjuist is, nu ING na de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden de helft van die effecten heeft teruggekocht voor 11,21 EUR per stuk, terwijl de gemiddelde koers van een gewoon aandeel in de vijf voorafgaande dagen onder de 10 EUR lag. De Commissie vraagt zich ook af of, gegeven de ontwikkeling van de koers van het aandeel in de periode vanaf de uitgiftedatum tot eind oktober 2009, waarin de koers van het aandeel ING steeds aanzienlijk lager was geweest dan 15 EUR, vervroegde aflossing niet voor de hand lag. Het aandeel ING had weliswaar gedurende de eerste helft van 2009 een dieptepunt bereikt rond ongeveer 2,5 EUR, maar was daarna weer sterk gaan stijgen. De dag vóór de aankondiging van de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden en de daartoe benodigde aandelenemissie werd het zelfs verhandeld tegen 11,66 EUR, dus méér dan vier keer zoveel als ongeveer een half jaar eerder. Het is niet onmogelijk dat die ontwikkeling zich zou hebben doorgezet. Het aandeel ING was rond 2001 zelfs voor rond de 43 EUR verhandeld. Het was dus best mogelijk dat de aandelenkoers de komende jaren tot 15 EUR zou stijgen, hetgeen Nederland accepteert als een koers vanaf welke ING zeker zou hebben teruggekocht, ook onder de oorspronkelijke voorwaarden. Tot slot nuanceert de Commissie het argument dat het voor een particuliere investeerder aantrekkelijk zou zijn om te kiezen voor de aangepaste aflossingsvoorwaarden, daar deze een rendement van minimaal 15 % op jaarbasis voor de helft van zijn investering verzekerden. Zelfs de gewijzigde overeenkomst verschafte de Staat immers geen absolute zekerheid met betrekking tot de aflossing. Er bleef namelijk een risico dat ING geen of onvoldoende geld op de kapitaalmarkten zou ophalen om die transactie door te zetten. De Commissie geeft toe dat dat risico beperkt was, daar de marktomstandigheden vanaf het derde kwartaal 2009 zeer voordelig waren voor het ophalen van nieuwe fondsen wegens overtollige liquiditeiten.
88 Aangaande de tabellen die het Koninkrijk der Nederlanden heeft voorgelegd om de rendementsvooruitzichten voor de Staat volgens de aanvankelijke en de gewijzigde terugbetalingsvoorwaarden te schetsen geeft de Commissie te kennen dat andere rendementen denkbaar waren. Zo had de Commissie in de aanvankelijke beschikking meerdere opties uiteengezet, waarvan enkele uitkwamen op een verwacht rendement dat tussen 16 en 21 % per jaar lag. Zelfs zonder couponbetaling kwamen die opties nog altijd uit op een jaarlijks rendement dat tussen 9,3 en 15 % bedroeg. Indien terugbetaling aan het eind van het tweede jaar zou hebben plaatsgevonden en er ook jaarlijks een coupon zou zijn betaald, zou zulks hebben geleid tot een rendement van rond de 31 %, dus het dubbele van het minimumrendement onder de gewijzigde voorwaarden. Het is dus zeker niet zo dat de Nederlandse Staat, door de gewijzigde voorwaarden te aanvaarden, per definitie altijd een hoger rendement verkreeg dan indien hij ING zou hebben gehouden aan de oorspronkelijke voorwaarden. Bovendien had de Staat de garantie dat hij ooit het oorspronkelijk ingebrachte kapitaal zou terugkrijgen.
– De door het Koninkrijk der Nederlanden verstrekte gegevens
89 In de vierde plaats legt het Koninkrijk der Nederlanden tot staving van zijn argumenten twee documenten over die zijn opgesteld door de bank Rothschild, een investeringsbank. Het eerste document is een memorandum waarin de bank Rothschild aangeeft dat, gelet op het koersverloop voor het aandeel ING, het voor een particuliere investeerder aantrekkelijker zou zijn geweest een vervroegde aflossing van de helft van zijn investering met een aantrekkelijk rendement te verkrijgen, dan te hopen op een theoretisch rendement dat hoger kon uitvallen ingeval van de optie van terugkoop voor 15 EUR per effect gebruik zou worden gemaakt (hierna: „memorandum van de bank Rothschild”). Het tweede document bevat de analyses die deze bank heeft verricht op basis van tabellen waarin verschillende scenario’s worden vermeld en wettigt eveneens de conclusie van de bank Rothschild dat de nieuwe voorwaarden voor de Staat gunstiger zijn dan de aanvankelijke (hierna: „analyses van de bank Rothschild”). In antwoord op de op die documenten geuite kritiek heeft het Koninkrijk der Nederlanden te kennen gegeven dat de auteur ervan gekwalificeerd is om een mening te geven over de vraag of de Staat als particuliere investeerder heeft gehandeld. Bovendien worden in die documenten alleen conclusies getrokken uit het beschikbare — en dus reeds bij het geven van de beschikking bekende — feitenmateriaal. De aanname dat er 50 % kans was dat over de aandelen ING dividend zou worden betaald is wetenschappelijk plausibel en hoe dan ook redelijk omdat het zo moeilijk was te voorspellen of ING dividend zou uitkeren.
90 De Commissie zet uiteen dat het memorandum en de analyses van de bank Rothschild dateren van na de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden en zijn opgesteld voor de contentieuze procedure. Zij zijn irrelevant voor de vraag of de Nederlandse Staat als particuliere investeerder heeft gehandeld. Bovendien had de Commissie die documenten niet in haar bezit toen zij de bestreden beschikking gaf. De in die documenten vervatte feitelijke gegevens kunnen niet worden ingeroepen. Bovendien geeft de bank Rothschild in die documenten enkel te kennen dat het bedrag van 15 EUR niet moet worden gezien als een „exit price”, maar als een „cap on the upside returns”. Bovendien doet dit niet af aan het feit dat indien ING de effecten wilde terugkopen, zij wel degelijk — onder de oorspronkelijke voorwaarden — verplicht was dat bedrag te betalen. Voor het overige moet de verklaring van de bank Rothschild dat „[i]t would have been irrational for [ING] to exercise this option unless the ordinary share price exceeded [15 EUR]”, met een zekere scepsis worden beoordeeld. De bank Rothschild verklaart namelijk dat het irrationeel voor ING was om eind december 2009 de helft van de effecten terug te kopen tegen 11,21 EUR omdat de gewone aandelen op dat moment veel goedkoper waren. Toch heeft ING deze handeling verricht. De verklaring van de bank Rothschild hecht onvoldoende waarde aan het feit dat de aan de effecten verbonden voorwaarden erg bezwarend waren voor ING en dat de effecten dus niet vergelijkbaar zijn met gewone aandelen. Voorts is het memorandum van de bank Rothschild volgens de Commissie niet grondig doordacht en niet gebaseerd op een heldere methodologie.
Aanpassing aan de aan AEGON en SNS Reaal toegekende voorwaarden
91 Ten vierde merken het Koninkrijk der Nederlanden en ING op dat de Commissie in haar beoordeling ten onrechte niet heeft laten meewegen dat de aanpassing van de aflossingvoorwaarden mede tot doel had om deze voorwaarden meer in overeenstemming te brengen met de aflossingsvoorwaarden die met andere Nederlandse financiële instellingen, te weten AEGON en SNS Reaal, waren overeengekomen. Gesteld dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden los van de kapitaalinbreng en niet aan de hand van het beginsel van de particuliere investeerder kan worden beoordeeld, had de Commissie moeten concluderen dat een maatregel die ertoe strekt, voor een particuliere onderneming een nadeel ten opzichte van andere ondernemingen op te heffen, geen staatssteun vormt. Bedoelde wijziging leidde eenvoudig tot opheffing van het nadeel dat ING ondervond door de aanvankelijke overeenkomst, dat wil zeggen het feit dat ING de effecten niet kon terugkopen tegen een financieel redelijke prijs.
92 De Commissie betoogt dat het verschil tussen de met ING overeengekomen voorwaarden en die welke met AEGON en SNS Reaal waren overeengekomen, wordt gerechtvaardigd door een duidelijk verschil in het risicoprofiel van de verschillende ondernemingen. Bij ING was op het moment van de kapitaalinjectie een herstructureringsplan vereist en de aanvankelijk overeengekomen aflossingspremie was een normale last voor ING. Voorts ging de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor ING verder dan gelijktrekken van die voorwaarden met de voorwaarden voor de andere genoemde banken en verschafte die wijziging ING juist gunstiger voorwaarden. In het geval van AEGON en SNS Reaal golden de gunstiger voorwaarden slechts voor een derde van de kapitaalinbreng, in het geval van ING voor de helft. Voorts golden de gunstiger voorwaarden voor AEGON en SNS Reaal slechts voor een jaar, terwijl de terugbetaling door ING uiteindelijk een jaar en een maand na de kapitaalinbreng plaatsvond.
b) De argumenten inzake de zorgvuldigheids- en de motiveringsplicht
93 Het Koninkrijk der Nederlanden en ING, ondersteund door DNB, geven te kennen dat de Commissie in meerdere opzichten de zorgvuldigheids- en de motiveringsplicht heeft geschonden. In de eerste plaats heeft de Commissie niet onderzocht hoe door de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden het bedrag van de steun hoger kon zijn dan het bedrag van de kapitaalinbreng. Evenmin heeft de Commissie onderzocht of die wijziging strookte met het beginsel van de particuliere investeerder. In de tweede plaats heeft de Commissie de Nederlandse Staat of ING niet gehoord of ook maar geïnformeerd over de kwalificatie van de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden als additionele steun ten bedrage van 2 miljard EUR. Zij heeft de Nederlandse Staat en ING niet naar behoren verzocht hun standpunt over die kwalificatie kenbaar te maken en hun niet in de gelegenheid gesteld deze te betwisten. Pas uit de bestreden beschikking hebben verzoekers voor het eerst kunnen afleiden dat de Commissie op het standpunt stond dat een aanvullende aflossingsmogelijkheid additionele steun vormde. Dat zij een ontwerp voor het feitelijk deel van de beschikking heeft meegedeeld en enkele uren heeft gegeven om daarover opmerkingen te maken, volstaat niet. In de derde plaats heeft de Commissie de bestreden beschikking niet naar behoren gemotiveerd wat betreft haar standpunt dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden additionele steun vormde. De Commissie geeft niet aan waarom de steunmaatregel niet is beoordeeld in de stand ten tijde van het geven van de bestreden beschikking, noch hoe een kapitaalinbreng van 10 miljard EUR steun van 12 miljard EUR kan opleveren en waarom, gesteld dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden een afzonderlijke maatregel oplevert, deze niet zou stroken met het beginsel van de particuliere investeerder. Inzonderheid geeft de Commissie aan dat zij in de punten 34 en 98 van de bestreden beschikking kort maar duidelijk en ondubbelzinnig heeft verklaard dat de aanvullende aflossingsmogelijkheid naar haar oordeel additionele steun vormde. In die punten wordt echter alleen maar geconstateerd dat sprake is van een additioneel voordeel, tot welke constatering de Commissie is gekomen op basis van de onjuiste premisse dat ING had ingestemd met aflossing tegen een „[aflossings]premie van [50 %]”. Uit niets blijkt op grond waarvan de Commissie tot die conclusie is gekomen.
94 De Commissie betoogt dat zij de Nederlandse autoriteiten herhaaldelijk op de hoogte heeft gebracht van haar voorbehouden met betrekking tot de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden, inzonderheid voor zover de aanvankelijk geplande wijziging geen rekening hield met de verslappende effecten die opname van het voor vervroegde aflossing noodzakelijke kapitaal zou hebben gehad. Ook merkt de Commissie op dat zij het Koninkrijk der Nederlanden de mogelijkheid heeft geboden opmerkingen kenbaar te maken over de ontwerpuiteenzetting van de feiten in de bestreden beschikking, waarin werd aangegeven dat de wijziging ING een „aanvullend voordeel zou opleveren van tussen 1,79 en 2,5 miljard EUR”. Daarmee heeft de Commissie de zorgvuldigheidsplicht niet geschonden. Het ligt voor de hand dat de toekenning van een aanvullend voordeel neerkomt op additionele staatssteun. Voorts is de bestreden beschikking volgens de Commissie toereikend gemotiveerd. Zij heeft daarin niet geconstateerd dat ING 150 % van de 5 miljard EUR zou terugbetalen, maar zij hoeft dat niet te constateren. Van belang is dat de wijziging ING de mogelijkheid bood, af te lossen tegen gunstiger voorwaarden dan aanvankelijk was overeengekomen. De motivering is kort, maar voldoende. Aangaande de aanpassing van de positie van ING aan die van andere financiële instellingen merkt de Commissie op dat wanneer een voor een onderneming normale last wordt weggenomen uiteraard sprake is van een voordeel en dat zij dus niet uitdrukkelijk een standpunt hoeft in te nemen over de behandeling van AEGON en van SNS Reaal.
2. Beoordeling door het Gerecht
a) Opmerkingen over het begrip steun en over de omvang van het rechterlijk toezicht
95 In de eerste plaats moet, aangaande de beoordeling van de argumenten betreffende de rechtmatigheid ten gronde, in herinnering worden gebracht dat volgens artikel 87, lid 1, EG „[b]ehoudens de afwijkingen waarin dit Verdrag voorziet, [...] steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar [zijn] met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt”.
96 Volgens vaste rechtspraak is voor de kwalificatie als steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG vereist dat is voldaan aan alle in deze bepaling bedoelde voorwaarden. In de eerste plaats moet het gaan om een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd. In de tweede plaats moet deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. In de derde plaats moet de maatregel de begunstigde een voordeel verschaffen. In de vierde plaats moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen (zie arrest Hof van 2 september 2010, Commissie/Deutsche Post, C-399/08 P, Jurispr. blz. I-7831, punten 38 en 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Met betrekking tot de derde van die voorwaarden worden volgens vaste rechtspraak als staatssteun beschouwd de maatregelen die, in welke vorm ook, ondernemingen rechtstreeks of indirect kunnen bevoordelen, of die moeten worden beschouwd als een economisch voordeel dat de begunstigde onderneming onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen (zie arrest Commissie/Deutsche Post, reeds aangehaald, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
97 Om een dergelijk „voordeel” in geval van kapitaalinbreng te beoordelen moet worden uitgemaakt of een particuliere investeerder die qua omvang vergelijkbaar is met een openbaar lichaam, in vergelijkbare omstandigheden ertoe zou kunnen worden gebracht, een even grote kapitaalinbreng te doen, mede gelet op de ten tijde van de inbreng beschikbare informatie en te verwachten evolutie (arresten Hof van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie, „Stardust Marine”, C-482/99, Jurispr. blz. I-4397, punt 70, en 8 mei 2003, Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie, C-328/99 en C-399/00, Jurispr. blz. I-4035, punt 38). In de zaak waarin voormeld arrest Stardust Marine is gewezen heeft het Hof dan ook opgemerkt dat met betrekking tot de vraag of de Staat zich als een voorzichtige investeerder in een markteconomie heeft gedragen, voor de beoordeling van de economische rationaliteit van het gedrag van de Staat moest worden uitgegaan van de periode waarin de financiële steunmaatregelen waren genomen, en dus niet van een latere situatie (arrest Stardust Marine, reeds aangehaald, punt 71).
98 Dergelijke beginselen vinden toepassing in het geval waarin de staat, zoals in casu, na te hebben besloten in te schrijven op een aan bepaalde terugbetalingsvoorwaarden onderworpen kapitaalinbreng in een onderneming, instemt met wijziging van die voorwaarden. In dergelijke omstandigheden kan staatssteun zijn verleend zowel bij de kapitaalinbreng, waarbij noodzakelijkerwijs de voorwaarden van eventuele terugbetaling of eventuele vergoeding van het ingebrachte kapitaal worden vastgelegd, als bij wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden, indien blijkt dat de staat in elk van die situaties niet heeft gehandeld zoals een particuliere investeerder in een vergelijkbare situatie zou hebben gehandeld. Bij de vergelijking van het gedrag van de Staat met dat van een particuliere investeerder moeten de op de datum van die maatregelen beschikbare gegevens en voorzienbare ontwikkelingen in de beschouwing worden betrokken. Voor de beoordeling van de analyse door de Commissie van de economische rationaliteit van het gedrag van de staat in casu moet dan ook worden uitgegaan van de context ten tijde van het treffen van die maatregelen, te weten, in casu, respectievelijk de herfst van 2008 voor de kapitaalinbreng en de vastlegging van de terugbetalingsvoorwaarden en de herfst van 2009 voor de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden. Dienaangaande zij opgemerkt dat volgens vaste rechtspraak de rechtmatigheid van een beschikking inzake staatssteun moet worden beoordeeld aan de hand van de gegevens waarover de Commissie kon beschikken op het ogenblik waarop zij deze beschikking gaf (zie arrest Hof van 15 april 2008, Nuova Agricast, C-390/06, Jurispr. blz. I-2577, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
99 Bijgevolg moet worden verworpen de bewering van de Commissie dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden niet kon of niet behoorde te worden getoetst aan het criterium van de particuliere investeerder, aangezien zij was toegekend niet lang na de kapitaalinbreng en dus „een aanvullende maatregel ten gunste van een ontvanger van staatssteun in herstructurering” is (zie punt 87 supra). Gelet op de overwegingen in punt 98 kan de Commissie zich niet — zoals zij aanvoert — aan de verplichting de economische rationaliteit van de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden aan het criterium van de particuliere investeerder te toetsen onttrekken op de enkele grond dat de kapitaalinbreng waarop de aflossing betrekking heeft op zich reeds staatssteun vormt. Pas na die toetsing kan de Commissie vaststellen of al dan niet sprake is van een additioneel voordeel in de zin van artikel 87, lid 1, EG.
100 Aangaande in de tweede plaats de omvang van de rechterlijke toetsing van de bestreden beschikking aan artikel 87, lid 1, EG, volgt uit de rechtspraak dat het begrip steunmaatregel, zoals omschreven in die bepaling, een rechtsbegrip is en op basis van objectieve elementen moet worden uitgelegd. Om deze reden moet de Unierechter in beginsel, gelet op zowel de concrete gegevens van het hem voorgelegde geschil als het technische of ingewikkelde karakter van de door de Commissie verrichte beoordelingen, volledig toetsen of een maatregel al dan niet binnen de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, EG valt (arresten Hof van 16 mei 2000, Frankrijk/Ladbroke Racing en Commissie, C-83/98 P, Jurispr. blz. I-3271, punt 25, en 22 december 2008, British Aggregates/Commissie, C-487/06 P, Jurispr. blz. I-10505, punt 111).
101 Het is juist dat het Hof ook heeft geoordeeld dat de rechterlijke toetsing beperkt is met betrekking tot de vraag of een maatregel binnen de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, EG valt, wanneer de door de Commissie gemaakte beoordelingen een technisch of ingewikkeld karakter hebben (arrest Hof van 29 februari 1996, België/Commissie, C-56/93, Jurispr. blz. I-723, punten 10 en 11, en arrest British Aggregates/Commissie, punt 100 supra, punt 114). Het Gerecht bepaalt evenwel of dat het geval is (zie in die zin arrest British Aggregates/Commissie, punt 100 supra, punt 114).
De tekst gaat verder: De uitspraak op EUR-Lex
Aangehaalde artikelen
Aangehaald in
- HvJ EU 6 maart 2018, C-579/16, ECLI:EU:C:2018:159
- Gerecht EU 30 april 2019, T-747/17, ECLI:EU:T:2019:271
- HvJ EU 1 oktober 2015, C-357/14, ECLI:EU:C:2015:642
- Gerecht EU 1 februari 2018, T-423/14, ECLI:EU:T:2018:57
- Gerecht EU 12 maart 2020, T-732/16, ECLI:EU:T:2020:98
- Gerecht EU 26 mei 2016, T-479/11, ECLI:EU:T:2016:320
- Gerecht EU 12 september 2017, T-671/14, ECLI:EU:T:2017:599
- Gerecht EU 15 september 2016, T-386/14, ECLI:EU:T:2016:474