Gerecht EU 21 mei 2010, T-425/04, ECLI:EU:T:2010:216

Tekst

Gevoegde zaken T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 en T‑456/04

Franse Republiek e.a.

tegen

Europese Commissie

„Staatssteun – Financiële maatregelen ten gunste van France Télécom – Ontwerpovereenkomst voor aandeelhoudersvoorschot – Publieke verklaringen van lid van Franse regering – Beschikking waarbij steun onverenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard en terugvordering ervan niet wordt gelast – Beroep tot nietigverklaring – Procesbelang – Ontvankelijkheid – Begrip staatssteun – Voordeel – Staatsmiddelen – Motiveringsplicht”

Samenvatting van het arrest

1. Beroep tot nietigverklaring – Beroepen van lidstaten – Beroep gericht tegen beschikking van Commissie houdende vaststelling van onverenigbaarheid van steunmaatregel met gemeenschappelijke markt – Ontvankelijkheid niet afhankelijk van bewijs van procesbelang

2. Beroep tot nietigverklaring – Natuurlijke of rechtspersonen – Procesbelang – Beschikking van Commissie houdende vaststelling van onverenigbaarheid van steunmaatregel met gemeenschappelijke markt

3. Steunmaatregelen van de staten – Begrip – Publieke verklaringen van lid van regering van lidstaat die doen blijken van wil van deze laatste om passende maatregelen te treffen om financiële moeilijkheden van onderneming op te lossen – Voordeel dat geen overdracht van staatsmiddelen impliceert – Daarvan uitgesloten – Voornemen om kredietlijn te openen voor onderneming

(Art. 87, lid 1, EG)

4. Steunmaatregelen van de staten – Begrip – Toekenning van met staatsmiddelen bekostigd voordeel toe te rekenen aan staat – Publieke verklaringen van lid van regering van lidstaat die doen blijken van wil van deze laatste om passende maatregelen te treffen om financiële moeilijkheden van onderneming op te lossen – Voordeel dat geen overdracht van staatsmiddelen impliceert – Daarvan uitgesloten

(Art. 87, lid 1, EG)

5. Steunmaatregelen van de staten – Beschikking van Commissie – Rechterlijke toetsing

6. Handelingen van de instellingen – Motivering – Verplichting – Omvang

(Art. 253 EG)

1. Het EG-Verdrag maakt een duidelijk onderscheid tussen het recht van de instellingen en de lidstaten enerzijds en dat van natuurlijke en rechtspersonen anderzijds om een beroep tot nietigverklaring in te stellen, waarbij het recht om met een beroep tot nietigverklaring de rechtmatigheid van beschikkingen van de Commissie te bestrijden openstaat voor elke lidstaat zonder dat deze ter zake een procesbelang behoeft aan te tonen. Een lidstaat hoeft dus voor de ontvankelijkheid van zijn beroep niet aan te tonen dat de handeling van de Commissie waartegen hij opkomt, rechtsgevolgen voor hem heeft. Het procesbelang geldt alleen voor door natuurlijke personen of rechtpersonen ingestelde beroepen en niet voor beroepen ingesteld door instellingen of lidstaten.

Bovendien mag het begrip procesbelang niet worden verward met het begrip voor beroep vatbare handeling, volgens hetwelk een handeling slechts voor een beroep tot nietigverklaring vatbaar is indien zij erop is gericht rechtsgevolgen te sorteren die bezwarend kunnen zijn, hetgeen aan de hand van de inhoud van de handeling moet worden bepaald.

Een beschikking van de Commissie houdende vaststelling van de onverenigbaarheid van een steunmaatregel van de staat met de gemeenschappelijke markt sorteert dergelijke dwingende rechtsgevolgen en is voor een lidstaat dus een voor beroep vatbare handeling.

(cf. punten 118‑119)

2. Een door een natuurlijke of rechtspersoon ingesteld beroep tot nietigverklaring is slechts ontvankelijk indien de verzoeker een reëel en actueel belang heeft bij nietigverklaring van de bestreden handeling. Een dergelijk belang veronderstelt dat de nietigverklaring van die handeling op zich rechtsgevolgen kan hebben, of, anders geformuleerd, dat de uitkomst van het beroep in het voordeel kan zijn van de persoon die het heeft ingesteld. Een handeling die deze laatste volledig genoegdoening verschaft, kan per definitie niet bezwarend voor hem zijn, en deze persoon heeft er dus geen belang bij nietigverklaring van deze handeling te vorderen.

Met betrekking tot een beschikking van de Commissie houdende vaststelling van de onverenigbaarheid van een steunmaatregel van de staat met de gemeenschappelijke markt heeft een onderneming die in concurrentie staat met degene die de steun ontvangt, echter een reëel en actueel belang bij nietigverklaring van die beschikking wanneer zij aanvoert dat de staat extra steunmaatregelen heeft getroffen die de begunstigde onderneming daarvan onderscheiden voordelen opleveren en die haar marktpositie ernstiger aantasten.

Het bestaan van een steunmaatregel en de onverenigbaarheid van die steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt sluiten immers niet a priori het bestaan uit van andere met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaatregelen die, hoewel de beschikking van de Commissie daar niet op ziet, eveneens het voorwerp waren van de administratieve procedure die tot de vaststelling van die beschikking heeft geleid, en die bovendien de marktpositie van een aantal concurrenten van de begunstigde van de steun aanzienlijk kunnen aantasten.

Verder moet worden erkend dat wanneer een verzoeker aanvoert dat de bestreden handeling, ook al zou zij ten dele gunstig voor hem zijn, zijn rechtspositie onvoldoende beschermt, hij er belang bij heeft de rechtmatigheid van deze beschikking door de rechter te laten toetsen.

(cf. punten 116, 127‑128, 130‑131)

3. Een maatregel kan slechts als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG worden aangemerkt indien enerzijds die maatregel een voordeel bevat, voordeel dat verschillende vormen kan aannemen („in welke vorm ook”), en anderzijds dat voordeel rechtstreeks of indirect voortvloeit uit overheidsmiddelen (toegekend door „de staten of [...] met staatsmiddelen bekostigd”). Het begrip voordeel impliceert dat de interventie van de staat tot een verbetering van de economische en/of financiële toestand – of zelfs tot een verrijking – van de begunstigde leidt, bijvoorbeeld doordat de lasten worden verlicht die normaliter op diens budget drukken.

Wat de impact betreft van de publieke verklaringen van een lid van de regering van een lidstaat die doen blijken van de wil van deze laatste om passende maatregelen te treffen om de financiële moeilijkheden van een onderneming op te lossen, dient te worden vastgesteld dat deze verklaringen die onderneming een aanzienlijk voordeel kunnen opleveren voor zover zij deze onderneming in staat stellen het vertrouwen van de financiële markten terug te winnen, het voor deze onderneming mogelijk, gemakkelijker of goedkoper maken de nieuwe kredieten op te nemen die zij nodig heeft voor de herfinanciering van haar kortlopende schuld en uiteindelijk bijdragen tot de stabilisatie van haar zeer hachelijke financiële situatie. Dergelijke verklaringen kunnen immers beslissend zijn voor de reactie van de ratingbureaus – en daardoor bijdragen tot het herstel van de reputatie van de onderneming bij de investeerders en de schuldeisers – en voor de houding van de spelers op de financiële markten die later aan de herfinanciering van de betrokken onderneming zullen deelnemen.

Volgens de beginselen inzake de toekenning van kredieten en de herfinanciering op de kapitaalmarkten, is het niveau van de rating van een onderneming en dus van het aan de verleende kredieten verbonden risico dat de schuldenaar niet betaalt, overigens doorslaggevend voor het bepalen van de door deze onderneming te dragen herfinancieringskosten, met name in termen van de rente die voor nieuwe obligaties moet worden betaald. Hieruit volgt dat, hoe geringer het risico is dat de schuldenaar niet betaalt, des te gemakkelijker en des te goedkoper de betrokken kredieten op de kapitaalmarkten kunnen worden geherfinancierd. Met andere woorden, elke gunstige invloed op de rating van een onderneming, zij het door middel van publieke verklaringen die bij de investeerders vertrouwen kunnen wekken of het bestaande vertrouwen kunnen versterken, heeft een onmiddellijke impact op de hoogte van de kosten die deze onderneming zal moeten dragen om zich op de kapitaalmarkten te herfinancieren.

Bovendien is de Commissie om een maatregel als staatssteun te kunnen aanmerken verplicht op basis van objectieve elementen aan te tonen dat is voldaan aan de cumulatieve voorwaarden van het begrip steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG, daaronder begrepen het bestaan van een voordeel, en rekening te houden met de economische gevolgen van de betrokken maatregel.

Uit het feit alleen dat de staat een onderneming eenzijdig een kredietlijn van een bepaald bedrag heeft aangeboden – een aanbod waarvan geen gebruik is gemaakt – kan de Commissie niet afleiden dat dit aanbod de begunstigde een economisch voordeel oplevert, zonder daarbij rekening te houden met de voorwaarden die aan de tenuitvoerlegging van de betrokken kredietovereenkomst waren verbonden, inzonderheid de voorwaarden inzake toekenning en terugbetaling van dit krediet, vooral wanneer de begunstigde dat aanbod niet heeft aanvaard, maar zich heeft geherfinancierd tegen de op de markt geldende voorwaarden. Anders zou zelfs een kredietovereenkomst die objectief ongunstigere voorwaarden bevat, zoals een hogere rente en striktere terugbetalingstermijnen dan op de markt gangbaar is, als voordeel in de zin van artikel 87, lid 1, EG moeten worden aangemerkt om de enkele reden dat een overheidsinstantie zich bereid heeft verklaard een bepaald bedrag ter beschikking van de begunstigde te stellen.

(cf. punten 215, 231, 234, 237‑238, 253, 255)

4. Alleen de voordelen die rechtstreeks of indirect met staatsmiddelen zijn bekostigd, worden als steunmaatregelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG beschouwd. Het in deze bepaling gemaakte onderscheid tussen „steunmaatregelen van de staten” en steunmaatregelen „met staatsmiddelen bekostigd” betekent immers niet dat alle door een staat verleende voordelen steunmaatregelen zijn, ongeacht of zij met staatsmiddelen worden gefinancierd, doch beoogt alleen te bewerken dat dit begrip zowel de voordelen omvat die rechtstreeks door de staat worden toegekend, als die welke worden toegekend via een van overheidswege ingesteld of aangewezen publiek- of privaatrechtelijk lichaam.

In dit verband is voor de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder vereist dat de door de staat ten behoeve van een onderneming getroffen maatregelen een met staatsmiddelen bekostigd voordeel verlenen.

Wat de draagwijdte van de te verrichten rechterlijke toetsing betreft, dient er overigens aan te worden herinnerd dat het begrip steun een objectief begrip is en dat de kwalificatie van een maatregel als staatssteun, die volgens het Verdrag zowel tot de bevoegdheid van de Commissie als tot die van de rechter behoort, behoudens bijzondere omstandigheden met name verband houdend met de ingewikkeldheid van de betrokken overheidsmaatregel, in beginsel dus niet de toekenning van een ruime beoordelingsvrijheid aan de Commissie rechtvaardigt. Het is immers slechts bij de toepassing van artikel 87, lid 3, EG, waarbij de Commissie in het kader van haar onderzoek of bepaalde overheidsmaatregelen verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt, ingewikkelde economische, sociale, regionale en sectorale beoordelingen dient te verrichten, dat deze daadwerkelijk een ruime beoordelingsvrijheid geniet. Het begrip staatssteun, zoals omschreven in het Verdrag, is immers een juridisch begrip dat moet worden uitgelegd op basis van objectieve elementen. Om deze reden moet de rechter in beginsel en gelet op zowel de concrete gegevens van het hem voorgelegde geschil als het technische of ingewikkelde karakter van de door de Commissie gemaakte beoordelingen, volledig onderzoeken of een maatregel al dan niet binnen de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, EG valt.

Het voordeel moet voortvloeien uit een overdracht van staatsmiddelen. Deze eis van samenhang tussen het vastgestelde voordeel en het op het spel zetten van staatmiddelen impliceert in beginsel dat het voordeel nauw verband houdt met een extra last voor de begroting van de staat of met het creëren – doordat de staat juridisch verbindende verplichtingen aangaat – van een voldoende concreet economisch risico voor deze begroting.

Met betrekking tot de publieke verklaringen van een lid van de regering van een lidstaat die doen blijken van de wil van deze laatste om passende maatregelen te treffen om de financiële moeilijkheden van een onderneming op te lossen, zou een concrete, onvoorwaardelijke en onherroepelijke toezegging van overheidsmiddelen door de lidstaat in de zin van artikel 87, lid 1, EG vereisen dat deze verklaringen uitdrukkelijk aangeven welke bedragen zouden worden geïnvesteerd of welke concrete schulden zouden worden gegarandeerd, of althans een vooraf omschreven financieel kader, zoals een kredietlijn voor een bepaald bedrag alsmede de voorwaarden voor toekenning van de voorgenomen steun, aangeven.

Het feit alleen dat de lidstaat zijn bijzondere reputatie op de financiële markten heeft uitgespeeld, volstaat niet als bewijs dat zijn middelen zozeer aan risico waren blootgesteld dat kan worden gesproken van een overdracht van staatsmiddelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG die nauw genoeg is verbonden met het voordeel dat door de publieke verklaringen van een regeringslid van de staat aan de onderneming was toegekend. Het volstaat immers niet dat de lidstaat, in de plaats van rechtstreeks of indirect staatsmiddelen op het spel te zetten, de specifieke regels van de werking van de financiële markten aanwendt om de kortetermijnpositie van de onderneming te stabiliseren teneinde juist de financiële en bedrijfsvoorwaarden te creëren die absoluut noodzakelijk zijn om later concretere ondersteunende maatregelen te kunnen treffen.

(cf. punten 214, 217‑219, 262, 280, 282, 297)

5. In het kader van de communautaire geschillen inzake staatssteun staat de beoordeling van de feiten en de bewijzen volledig ter vrije beoordeling van het Gerecht. Bovendien behoort in dit verband de vraag of en in hoeverre een nationale rechtsregel op het concrete geval van toepassing is, tot de beoordeling van de feiten door de rechter en gelden daarvoor de regels inzake de bewijsvoering en de verdeling van de bewijslast.

(cf. punt 269)

6. De door artikel 253 EG vereiste motivering moet beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en moet de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, zodat de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. De verplichting om de beschikkingen te motiveren is overigens een wezenlijk vormvoorschrift dat moet worden onderscheiden van de kwestie van de juistheid van de motivering, die de inhoudelijke rechtmatigheid van de omstreden handeling betreft. De motivering van een beschikking houdt immers in dat de gronden waarop deze beschikking berust, formeel tot uitdrukking worden gebracht. Indien deze gronden berusten op vergissingen, doen deze afbreuk aan de inhoudelijke rechtmatigheid van de beschikking, maar niet aan de motivering ervan, die toereikend kan zijn, ook al zijn de uiteengezette gronden onjuist.

(cf. punt 315)

ARREST VAN HET GERECHT (Derde kamer – uitgebreid)

21 mei 2010 (*)

„Staatssteun – Financiële maatregelen ten gunste van France Télécom – Ontwerpovereenkomst voor aandeelhoudersvoorschot – Publieke verklaringen van lid van Franse regering – Beschikking waarbij steun onverenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard en terugvordering ervan niet wordt gelast – Beroep tot nietigverklaring – Procesbelang – Ontvankelijkheid – Begrip staatssteun – Voordeel – Staatsmiddelen – Motiveringsplicht”

In de gevoegde zaken T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 en T‑456/04,

Franse Republiek, aanvankelijk vertegenwoordigd door G. de Bergues, R. Abraham en S. Ramet, vervolgens door E. Belliard, G. de Bergues en S. Ramet, en ten slotte door E. Belliard, G. de Bergues, A.‑L. Vendrolini en J.‑C. Niollet, als gemachtigden,

verzoekster in zaak T‑425/04,

France Télécom SA, gevestigd te Parijs (Frankrijk), aanvankelijk vertegenwoordigd door A. Gosset-Grainville en S. Hautbourg en vervolgens door S. Hautbourg, advocaten,

verzoekster in zaak T‑444/04,

Bouygues SA, gevestigd te Parijs,

Bouygues Télécom SA, gevestigd te Boulogne-Billancourt (Frankrijk),

vertegenwoordigd door J. Vogel, F. Sureau, D. Théophile en J. Blouet Gaillard, advocaten,

verzoeksters in zaak T‑450/04,

Association française des opérateurs de réseaux et services de télécommunications (AFORS Télécom), gevestigd te Parijs, vertegenwoordigd door O. Fréget, F. Herrenschmidt, M. Struys en L. Eskenazi, advocaten,

verzoekster in zaak T‑456/04,

tegen

Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door C. Giolito en J. Buendía Sierra en vervolgens door C. Giolito en D. Grespan, als gemachtigden,

verweerster,

ondersteund door

Franse Republiek, vertegenwoordigd, in zaak T‑450/04, door E. Belliard, G. de Bergues, A.‑L. Vendrolini en J.‑C. Niollet, en in zaak T‑456/04, door G. de Bergues, als gemachtigden,

interveniënte in de zaken T‑450/04 en T‑456/04,

door

Bouygues SA, gevestigd te Parijs,

en

Bouygues Télécom SA, gevestigd te Boulogne-Billancourt,

vertegenwoordigd door J. Vogel, F. Sureau, D. Théophile en J. Blouet Gaillard, advocaten,

interveniënten in zaak T‑444/04,

en door

France Télécom SA, gevestigd te Parijs, aanvankelijk vertegenwoordigd door A. Gosset-Grainville en S. Hautbourg en vervolgens door S. Hautbourg, advocaten,

interveniënte in de zaken T‑450/04 en T‑456/04,

betreffende verzoeken tot nietigverklaring van beschikking 2006/621/EG van de Commissie van 2 augustus 2004 betreffende de door Frankrijk ten uitvoer gelegde steunmaatregel ten gunste van France Télécom (PB 2006, L 257, blz. 11),

wijst

HET GERECHT (Derde kamer – uitgebreid),

samengesteld als volgt: J. Azizi (rapporteur), kamerpresident, E. Cremona, I. Labucka, S. Frimodt Nielsen en K. O’Higgins, rechters,

griffier: E. Coulon,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 21 april 2009,

het navolgende

Arrest

Voorgeschiedenis van het geding

I – Financiële toestand van France Télécom tijdens de periode van 2001 tot 2004

1 Tot in 1990 vielen de activiteiten van France Télécom SA (hierna: „FT”) onder een directie van het Franse ministerie van Post en Telecommunicatie. FT is in 1991 opgericht in de vorm van een publiekrechtelijke rechtspersoon en heeft sinds 31 december 1996 de status van naamloze vennootschap. Sinds oktober 1997 is FT aan de Beurs genoteerd. Ten tijde van de vaststelling van de in het onderhavige geding bestreden beschikking was FT een groep die telecommunicatienetwerken en -diensten aanbood, vooral in Frankrijk en inzonderheid in de sector vaste telefonie, en via haar dochterondernemingen Orange, Wanadoo en Equant ook in de sectoren mobiele telefonie, internet, gegevensoverbrenging en andere informatiediensten. In 2002 bedroeg de deelneming van de Franse Staat in het kapitaal van FT 56,45 %.

2 Uit haar voor 2001 gepubliceerde rekeningen bleek dat FT op 31 december 2001 een nettoschuld van 63,5 miljard EUR had en 8,3 miljard EUR verlies had geleden.

3 Op 30 juni 2002 bedroeg de nettoschuld van FT 69,69 miljard EUR; 48,9 miljard daarvan waren obligatieleningen die in de loop van de jaren 2003 tot en met 2005 kwamen te vervallen. Deze obligatieschuld was grotendeels terug te voeren op de acquisities die FT sinds 1999 had verricht om haar activiteit in de sector mobiele telefonie te ontwikkelen, zoals de acquisitie van de Britse operator Orange en de acquisitie van een deel van het kapitaal van de Duitse operator Mobilcom.

4 Gelet op de financiële situatie van FT, verklaarde de Franse minister van Economie, Financiën en Industrie (hierna: „minister van Economie”) in een op 12 juli 2002 in het dagblad Les Echos verschenen interview (hierna: „verklaring van 12 juli 2002”):

„Wij zijn met 55 % van het kapitaal de meerderheidsaandeelhouder. [...] De Staat zal zich, in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, als een voorzichtig investeerder gedragen en mocht [FT] moeilijkheden ondervinden, dan zullen wij passende maatregelen treffen. [...] Ik herhaal dat, mocht [FT] financieringsproblemen hebben – hetgeen vandaag niet het geval is – de Staat de nodige besluiten zal treffen om deze problemen te overwinnen. U verspreidt dus opnieuw het gerucht van een kapitaaluitbreiding ... Allerminst! Ik zeg alleen dat wij, op het geschikte tijdstip, passende maatregelen zullen nemen. Als dat nodig is.”

5 Volgens de op 12 september 2002 gepubliceerde halfjaarlijkse rekeningen was de omzet van FT met 10 % gestegen ten opzichte van dezelfde periode in 2001, bedroeg het bedrijfsresultaat vóór afschrijving (hierna: „Ebitda”) 6,87 miljard EUR, dit is een stijging van 13,3 % in historische gegevens en van 9,8 % in pro forma gegevens, en bedroeg het operationeel resultaat 3,18 miljard EUR, te weten een stijging met 15 % in pro forma gegevens. Het resultaat na financiële kosten (1,75 miljard EUR), maar vóór belastingen, deelnemingen en minderheidsbelangen bedroeg, buitengewone elementen buiten beschouwing gelaten, 718 miljoen EUR tegenover 271 miljoen EUR op 30 juni 2001. De vrije operationele cash flow bedroeg 3,6 miljard EUR, te weten een stijging met 15 % ten opzichte van het eerste haljaar van 2001. Tegelijkertijd bevestigde FT dat haar geconsolideerde eigen vermogen op 30 juni 2002 negatief was geworden ten belope van 440 miljoen EUR.

6 Op 12 september 2002 maakten de Franse autoriteiten bekend dat zij het ontslag van de bestuursvoorzitter (PDG) van FT (hierna: „voormalige PDG van FT”) hadden aanvaard.

7 In een persbericht van 13 september 2002 over de financiële situatie van FT verklaarden de Franse autoriteiten:

„Na de uitzonderlijke verliezen die in het eerste halfjaar werden opgetekend, kijkt [FT] nu aan tegen een fors ontoereikend eigen vermogen. Door een dergelijke financiële situatie wordt het potentieel van [FT] erg broos. De [Franse] regering is dus vastbesloten haar verantwoordelijkheden ten volle op te nemen. [...] De [voormalige PDG van FT] heeft akte genomen van de nieuwe situatie die is ontstaan door [de] sterke verslechtering van de rekeningen, en daarom heeft hij zijn ontslag aangeboden aan de [Franse] regering die het ontslag heeft aanvaard. Dit ontslag gaat in vanaf een raad van bestuur die in de eerstkomende weken zal plaatsvinden en waarop de nieuwe voorzitter zal worden voorgesteld. [...] De nieuwe voorzitter zal erg snel aan de raad van bestuur een herstelplan voor de rekeningen voorstellen, waardoor [FT] van haar schuld bevrijd kan worden en opnieuw een gezonde financiële structuur kan krijgen, en tegelijk haar strategische voordelen kan behouden. De [Franse] Staat zal [FT] zijn steun geven bij de tenuitvoerlegging van dit plan en zal, naar rato van zijn aandeel, bijdragen tot de erg substantiële versterking van de kapitaalbasis van [FT], binnen een tijdsschema en volgens voorwaarden die afhankelijk van de marktsituatie moeten worden bepaald. In afwachting zal de [Franse] Staat, mocht dat nodig blijken, de maatregelen nemen om [FT] voor enig financieel probleem te behoeden.”

8 Op 2 oktober 2002 werd de nieuwe PDG van FT benoemd (hierna: „nieuwe PDG van FT”). Het persbericht waarbij deze benoeming werd aangekondigd, luidde als volgt:

„Op voorstel van de raad van bestuur van [FT] heeft de ministerraad besloten de [nieuwe PDG van FT] te benoemen. [...] Daartoe zal de nieuwe voorzitter onmiddellijk beginnen binnen [FT] een stand van zaken op te maken; de resultaten hiervan zullen de raad van bestuur in de komende weken worden meegedeeld en zullen als basis dienen voor een plan voor financieel herstel en strategische ontwikkeling, dat het mogelijk moet maken de schuld van [FT] terug te dringen en tegelijk haar voordelen te behouden. In dat kader heeft [de nieuwe PDG van FT] de ruggensteun van de Staat die, in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, vastberaden is al zijn verantwoordelijkheden op te nemen. De [Franse] Staat zal helpen bij de tenuitvoerlegging van de herstelmaatregelen en zal, naar rato van zijn aandeel, bijdragen in de versterking van de kapitaalbasis van [FT] op de voorwaarden die in nauw overleg met de bestuursvoorzitter en de raad van bestuur zullen worden bepaald. Zoals de [Franse] Staat al heeft aangegeven, zal hij ondertussen, mocht dat nodig blijken, de maatregelen nemen om [FT] voor alle financiële problemen te behoeden.”

9 Op 19 november 2002 zonden de Franse autoriteiten de Commissie een „informatienota” waarin, enerzijds, de financiële situatie van FT op dat ogenblik werd beschreven met beklemtoning dat „de operationele prestaties van FT uitstekend waren”, en anderzijds werd meegedeeld dat zij van plan waren, deel te nemen aan de herkapitalisatie van FT tegen marktvoorwaarden, en de modaliteiten van hun bijdrage aan het herstelplan voor FT werden uitgelegd. In die nota verklaarden de Franse autoriteiten onder meer het volgende:

„Om [FT] de nodige speelruimte te geven om onder de beste voorwaarden en op het meest geschikte tijdstip op de markt te opereren, is de [Franse] staat bereid op zijn deelneming aan de verhoging van het kapitaal vooruit te lopen in de vorm van toekenning van een aandeelhoudersvoorschot dat op het ogenblik van de emissie van nieuwe aandelen in kapitaal zal worden omgezet. Het bedrag van dit voorschot zal overeenkomen met de inschrijving van de [Franse] Staat op de toekomstige kapitaalsverhoging of met een deel daarvan en zal maximaal 9 [miljard EUR] mogen bedragen. Het gaat om een tijdelijk voorschot dat in aandelen moet worden omgezet. Het zal slechts worden opgenomen naargelang van de behoeften van [FT]. Het zal overigens worden vergoed tegen de huidige marktvoorwaarden en de rente zal in het kapitaal worden opgenomen.

Voor de tenuitvoerlegging van zijn deelneming aan het herstelplan voor [FT] zal de [Franse] Staat een beroep doen op ERAP, een industrieel en commercieel overheidsbedrijf van de [Franse] Staat, dat aan [FT] een aandeelhoudersvoorschot zal verlenen en grootaandeelhouder van [FT] zal worden wanneer het voorschot in kapitaal wordt omgezet. Dit overheidsbedrijf zal de overheidsdeelneming in [FT] onder zijn activa en daartegenover obligatieschulden onder zijn passiva opvoeren. Deze keuze voor ERAP wijst op de wil van de [Franse] Staat om zijn vermogensrechtelijke inspanning duidelijk kenbaar te maken door deze in een specifieke constructie onder te brengen.”

10 Tijdens de vergadering van de raad van bestuur van FT van 4 december 2002 stelden de nieuwe bestuurders van FT een actieplan met als titel „Ambition FT 2005” (hierna: „plan Ambition 2005”) voor, dat vooral tot doel had, de balans van FT terug in evenwicht te brengen door de kapitaalbasis met 15 miljard EUR te versterken.

11 De voorstelling van het plan Ambition 2005 ging vergezeld van een persbericht van de minister van Economie van 4 december 2002, dat luidde als volgt:

„[De] minister van Economie [...] bevestigt de ruggensteun van de [Franse] Staat voor het actieplan dat de raad van bestuur van [FT] op 4 december [2002] heeft goedgekeurd. 1) De groep [FT] vormt een coherent industrieel geheel dat opmerkelijke prestaties levert. [FT] heeft momenteel echter te kampen met een financiële structuur in onbalans, en heeft behoefte aan eigen vermogen en herfinanciering op middellange termijn. Deze situatie resulteert uit de mislukking van investeringen in het verleden, die slecht zijn uitgevoerd en afgehandeld op het hoogtepunt van de financiële ‚zeepbel’ en, meer algemeen, uit de omslag van de markten. [FT] kon haar groei alleen uit schulden financieren, hetgeen deze situatie alleen maar heeft verergerd. 2) De [Franse] Staat heeft, in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, het nieuwe management gevraagd de financiële evenwichten van [FT] te herstellen en daarbij de groep als één geheel in stand te houden [...]. 3) Gezien het actieplan dat het management heeft uitgewerkt en de vooruitzichten op return on investment zal de [Franse] Staat, naar rato van zijn aandeel in het kapitaal, deelnemen aan de versterking van de kapitaalbasis met 15 miljard EUR –een investering van 9 miljard EUR. Als aandeelhouder is de [Franse] Staat voornemens op te treden als een voorzichtig investeerder. Het staat aan [FT] om de precieze voorwaarden en het tijdschema te bepalen voor de versterking van haar kapitaalbasis. De [Franse] regering wil dat bij het uitvoeren van deze operatie maximaal rekening wordt gehouden met de situatie van [de] individuele aandeelhouders en de werknemers die aandelen in [FT] bezitten. Om [FT] de kans te geven een marktoperatie op het meest geschikte moment te starten, is de [Franse] Staat bereid zijn deelname aan de versterking van de kapitaalbasis te vervroegen, in de vorm van een tijdelijk aandeelhoudersvoorschot dat [FT] – tegen marktvoorwaarden – ter beschikking wordt gesteld. 4) Aan het industriële en commerciële overheidsbedrijf ERAP wordt het volledige belang van de [Franse] Staat in [FT] overgedragen. ERAP zal op de financiële markten schulden aangaan om het aandeel van de [Franse] Staat in de versterking van de kapitaalbasis van [FT] te financieren.”

12 Op 11 en 12 december 2002 emitteerde FT twee opeenvolgende obligaties voor een totaal bedrag van 2,9 miljard EUR.

13 Op 20 december 2002 zond de Entreprise de recherches et d’activités pétrolières (ERAP) FT een geparafeerde en ondertekende ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot toe. FT heeft deze ontwerpovereenkomst niet ondertekend en het aandeelhoudersvoorschot is nooit verleend.

14 Op 15 januari 2003 emitteerde FT obligaties voor een totaal bedrag van 5,5 miljard EUR. Voor deze obligatieleningen werd door de Staat geen zekerheid of garantie verleend.

15 Op 10 februari 2003 ging FT over tot verlenging van een deel van een consortiaal krediet van 15 miljard EUR dat verviel.

16 Op 4 maart 2003 werd begonnen met de in het plan Ambition 2005 voorgenomen versterking van de kapitaalbasis. Op 24 maart 2003 verhoogde FT haar kapitaal met 15 miljard EUR. De Franse Staat participeerde, naar rato van zijn aandeel in het kapitaal van FT, voor 9 miljard EUR in die kapitaalsverhoging. Een bedrag van 6 miljard EUR werd gegarandeerd door een bankenconsortium bestaande uit 21 banken. Deze operatie werd afgesloten op 11 april 2003.

17 FT sloot het boekjaar 2002 af met een verlies van ongeveer 21 miljard EUR en een netto financiële schuld van bijna 68 miljard EUR. Uit de door FT op 5 maart 2003 gepubliceerde rekeningen voor het boekjaar 2002 bleek dat de omzet met 8,4 % was gestegen, dat het bedrijfsresultaat vóór afschrijvingen met 21,1 % was gestegen en dat het bedrijfsresultaat met 30,9 % was gestegen. Op 14 april 2003 had de Franse Staat 58,9 % van het kapitaal van FT in handen, waarvan 28,6 % via ERAP.

18 Op 31 juli 2003 nam de Franse regering, in ministerraad bijeen, een wetsontwerp aan houdende opheffing van de verplichting voor de overheid om de meerderheid van het kapitaal van FT in handen te hebben. Dit wetsontwerp werd door de Franse Assemblée nationale goedgekeurd en trad in werking op 31 december 2003.

19 Op 1 september 2004 droeg de Franse Staat ongeveer 10 % van het kapitaal van FT over en verminderde zijn deelneming in het kapitaal van FT daardoor tot 42,25 %. Deze overdracht betrof een bedrag van 5,2 miljard EUR.

II – Administratieve procedure

20 Op 4 december 2002 heeft de Franse Republiek de financiële maatregelen waarin het plan Ambition 2005 voorzag, daaronder begrepen de ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot, bij de Commissie van de Europese Gemeenschappen aangemeld krachtens artikel 88, lid 3, EG en artikel 2 van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [88 EG] (PB L 83, blz. 1).

21 Op 22 januari 2003 hebben Bouygues SA en Bouygues Télécom SA (hierna samen: „vennootschappen Bouygues”), twee vennootschappen naar Frans recht waarvan de laatste werkzaam is op de Franse markt voor mobiele telefonie, bij de Commissie een klacht ingediend over steun die de Franse Staat aan FT en Orange zou hebben verleend in het kader van de herfinanciering van FT. Deze klacht betrof vooral, enerzijds, de aankondiging van een investering van 9 miljard EUR door de Franse Staat, en anderzijds, de publieke verklaringen die de Franse autoriteiten sinds juli 2002 ten gunste van FT hadden afgelegd (hierna: „verklaringen sinds 2002”).

22 Bij brief van 31 januari 2003 heeft de Commissie de Franse autoriteiten in kennis gesteld van haar besluit om de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden met betrekking tot de voorgenomen financiële maatregelen ten gunste van FT.

23 Op 12 maart 2003 is het besluit tot inleiding van de procedure bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie (PB C 57, blz. 5). De belanghebbenden werden daarbij uitgenodigd hun opmerkingen over de betrokken maatregelen in te dienen.

24 Bij brief van 4 april 2003 hebben de Franse autoriteiten hun opmerkingen over het besluit tot inleiding van de procedure ingediend en de gegrondheid betwist van de twijfels die de Commissie daarin had geuit.

25 Bij memorie van 11 april 2003 hebben de vennootschappen Bouygues hun opmerkingen bij de Commissie ingediend en er daarbij aan herinnerd dat hun klacht van 22 januari 2003 moest worden geacht noodzakelijk deel uit te maken van hun standpuntbepaling in de onderhavige procedure. Verder heeft de Commissie opmerkingen ontvangen van tal van andere belanghebbenden, waaronder de Association française des opérateurs de réseaux et services de télécommunications (AFORS Télécom; hierna: „AFORS”) en FT. Inzonderheid FT en de vennootschappen Bouygues hebben in de loop van de administratieve procedure verschillende studies van economische deskundigen en juridische adviezen voorgelegd.

26 Op 30 mei 2003 heeft de Commissie een opdracht aangekondigd voor „de verlening van ondersteunende diensten betreffende de beoordeling van de conformiteit van de financiële steun die door de Franse overheid wordt verleend aan [FT] met het principe van de investeerder die tegen marktvoorwaarden handelt en, indien mogelijk, betreffende de economische analyse van het herstructureringsplan van [FT].” Op 24 september 2003 is deze opdracht toegewezen aan een consultant, die op 28 april 2004 zijn economisch verslag (hierna: „verslag van 28 april 2004”) heeft ingediend.

27 Dit verslag van 28 april 2004 ging vergezeld van een juridisch verslag van 22 maart 2004 (hierna: „verslag van 22 maart 2004”). Bij brief van 3 mei 2004 heeft de Commissie deze twee verslagen aan de Franse autoriteiten gezonden en deze uitgenodigd, hun opmerkingen te maken.

III – Bestreden beschikking

A – Kennisgeving van de bestreden beschikking

28 Op 3 augustus 2004 heeft de Commissie de Franse autoriteiten officieel in kennis gesteld van beschikking 2006/621/EG van de Commissie van 2 augustus 2004 betreffende de door Frankrijk ten uitvoer gelegde steunmaatregel ten gunste van France Télécom (PB 2006, L 257, blz. 11; hierna: „bestreden beschikking”).

29 Op 30 augustus 2004 heeft de Commissie aan FT en de vennootschappen Bouygues een kopie van de bestreden beschikking gezonden.

30 Op 3 september 2004 heeft de Commissie aan AFORS een kopie van de bestreden beschikking gezonden.

B – Dispositief van de bestreden beschikking

31 In artikel 1 van de bestreden beschikking wordt bepaald dat „[h]et aandeelhoudersvoorschot dat [de Franse Republiek] in december 2002 aan [FT] heeft toegekend in de vorm van een kredietlijn van 9 miljard EUR, bezien in de context van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, [...] met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun [vormt].”

32 Volgens artikel 2 van de bestreden beschikking „[dient de] in artikel 1 bedoelde steun [...] niet te worden teruggevorderd.”

C – Vaststellingen van de Commissie betreffende de financiële toestand van FT tussen juni 2002 en maart 2003

33 Onder titel 3 „Chronologische beschrijving van de feiten en [van de] financiële toestand van [FT]” heeft de Commissie, zakelijk weergegeven, de volgende vaststellingen gedaan.

34 Allereerst heeft de Commissie met betrekking tot de financiële toestand van FT vastgesteld dat FT vanaf juni 2002 „gekenmerkt werd door zware structurele problemen en [...] een balans [had] die niet in evenwicht was” (punt 17 van de bestreden beschikking). In dit verband heeft de Commissie enerzijds gewezen op een snelle verslechtering van de rating van FT in de eerste helft van 2002, die bleek uit de aankondigingen van ratingbureaus zoals Standard & Poor's (hierna: „S & P”.), Moody’s en Fitch Ratings (punten 20 tot en met 27 van de bestreden beschikking), en anderzijds, na een analyse van de „credit spreads” (de rentepremie boven de risicovrije rente over obligaties) van FT, op een „spread inversion”, dit wil zeggen dat het risico verbonden aan haar schuld op korte termijn hoger was dan het risico verbonden aan haar schuld op middellange of lange termijn, met name begin juli 2002. De „spreads” van de schuld van een onderneming geven aan hoe de markten het risico inschatten dat is verbonden aan het vermogen van de onderneming om haar verplichtingen inzake rentebetaling en schuldaflossing op de vervaldag te voldoen, en zijn normaliter voor schuld op lange termijn hoger dan voor schuld op korte termijn. Deze „spreads” beïnvloeden aldus de waardering van de obligaties alsmede de rente die kan worden gevraagd bij de emissie van nieuwe obligaties. Volgens de Commissie werd deze toename van het risico bevestigd door de prijsval van de obligaties van FT in juni en juli 2002, die een weerspiegeling was van de lagere waarde van de schuld van FT als gevolg van het door de markt gepercipieerde toegenomen risico van wanbetaling (punten 28 tot en met 31 van de bestreden beschikking). Verder heeft de Commissie erop gewezen dat de koers van het FT‑aandeel in de eerste helft van 2002 sterk was gedaald en een eerste keer op 27 juni 2002 (7,79 EUR) en nadien op 30 september 2002 (6,01 EUR) zijn laagste niveau bereikte (punt 35 van de bestreden beschikking).

35 In de tweede plaats heeft de Commissie, zakelijk weergegeven, vastgesteld dat ten tijde van de verklaring van 12 juli 2002 elke verdere verlaging van de rating van de schuld van FT tot gevolg zou hebben gehad dat deze schuld niet meer investeringswaardig (investment grade) was, en dat de ratingbureaus S & P en Moody’s de rating bijna tot het niveau van „junk bond” (risicovolle obligatie of rommelobligatie) hadden verlaagd (punt 37 van de bestreden beschikking).

36 In zijn persbericht van 12 juli 2002 zou S & P echter het volgende hebben verklaard (punten 37 en 38 van de bestreden beschikking):

„FT zou bepaalde moeilijkheden kunnen ondervinden om haar obligatieschulden die in 2003 aflopen, te herfinancieren. Niettemin, vormen de verklaringen van de [Franse] Staat de basis voor FT’s kredietkwaliteit ‚investeringswaardig’. [...] De Franse Staat – die 55 % van [FT] in handen heeft – heeft tegenover S & P duidelijk aangegeven dat hij als een voorzichtige investeerder zou handelen en dat hij passende maatregelen zou nemen, mocht [FT] met moeilijkheden te kampen krijgen. De rating voor langlopende schulden van [FT] [wordt] verlaagd tot BBB [...]”

37 In punt 212 van de bestreden beschikking heeft de Commissie gepreciseerd dat Moody’s de rating van FT reeds op 24 juni 2002 tot het niveau net boven dat van „junk bond” had verlaagd. Bovendien heeft de Commissie zich in punt 221 en voetnoot 142 van die beschikking gebaseerd op een verslag van Deutsche Bank van 22 juli 2002, waarvan zij de volgende passages heeft aangehaald en becommentarieerd:

„Op 12 juli 2002 heeft S & P de rating van [FT] tot BBB- verlaagd [...] Het ratingbureau verwacht dat [FT] niet langer haar doelstelling van 3,5 × nettoschuld/Ebitda tegen 2003 zal halen, maar heeft toch een outlook ‚stabiel’ gegeven aan de lage triple B rating. Het ziet ernaar uit dat de stabiele outlook is gefundeerd door de [volgende bewoordingen van het persbericht van S & P]: ‚De Franse Staat – die 55 % van [FT] in handen heeft – heeft tegenover [S & P] duidelijk aangegeven dat hij als een voorzichtige investeerder zou handelen en dat hij passende maatregelen zou nemen, mocht [FT] met moeilijkheden te kampen krijgen.’ Interessant genoeg had S & P aanvankelijk verklaard dat zij geen buitengewone ruggensteun van de Franse regering mee in rekening zou nemen bij het bepalen van de rating toen zij de rating van [FT] in juni tot BBB verlaagde. Sindsdien lijkt het ratingbureau een bocht van 180 graden te hebben gemaakt met zijn verklaringen dat de conclusies dat de creditwatch status ‚er komt na een analyse van de liquiditeitspositie van [FT] tot eind 2003 en een onderzoek naar de potentiële rol van de Franse Staat op de Franse telecommarkt.’ (blz. 19). ‚[FT] profiteerde van het toegenomen vertrouwen van de markt dat de Franse regering op de een of andere wijze het krediet zal ondersteunen’ blz. 20). ‚Wij kunnen er niet naast kijken dat de Franse Staat de meerderheid binnen [FT] bezit, en dat de recente opmerkingen van het Franse ministerie van Financiën de investeerders hebben gerustgesteld dat liquiditeiten zullen worden verschaft’ (blz. 54). Niettemin verwachten wij dat [...] de onderneming uiteindelijk alle liquiditeiten die zij nodig heeft, zal krijgen dankzij de zogenaamde „impliciete steun van de [Franse] overheid”. ‚Dit zou bijvoorbeeld kunnen gebeuren doordat banken of de [Franse] overheid de nodige leningen tegen marktvoorwaarden verstrekken’ (blz. 21). ‚Doch wat is de marktprijs voor bijvoorbeeld 10 miljard nieuwe schulden bij een rating BBB-? Wat is de reële prijs voor 10 miljard EUR schulden voor een onderneming die niet echt een BBB- krediet is, en die alleen zo wordt behandeld wegens de steun van de overheid? [...] Wij vermoeden dat er op deze vragen geen correct antwoord is. Want als [FT] in de echte wereld actief was, zou zij niet in staat zijn geweest haar schuld te financieren zonder een schulden-voor-aandelen-ruil, volgens ons althans’ (blz. 33, in dezelfde zin, zie blz. 54). Of nog: ‚Er zijn berichten in de pers geweest dat de Franse regering achter [FT] zal staan, hetgeen impliceert dat zij bereid is om voor de onderneming „kredietverlener in laatste instantie” te zijn. Deze verslagen resulteerden in een fors herstel van zowel de obligatie- als aandelenkoers, waarbij de prijs van het aandeel met meer dan 90 % steeg en de effecten met 137 [basispunten] over twee weken, omdat nerveuze shorts hun positie wilden afdekken’ (blz. 28). Het is opvallend dat S & P tijdens zijn recente conferencecall over de verlaging van de rating van [FT] verklaarde dat, over het algemeen, een onderneming die een vrije cashflow genereert van viermaal de Ebitda in aanmerking komt voor een BBB- rating, de laagste rating ‚investeringswaardig’. Momenteel lijkt de BBB- rating grotendeels te zijn gebaseerd op de belofte van de [Franse] regering dat zij liquiditeiten zal verschaffen, eerder dan op de fundamentals.”

Volgens de berekeningen van Deutsche Bank bedroeg de verhouding schuld/Ebitda van FT in het tweede halfjaar van 2002 4,9 en op 31 december 2002 5,20.

38 De Commissie heeft daaruit geconcludeerd dat FT in juli 2002 met een vertrouwenscrisis kampte.

39 De voormalige PDG van FT zou immers op 16 september 2002 in de pers hebben verklaard dat „de verlaging van de rating [...] de [door FT] geplande herfinancieringsoperaties onmogelijk [maakt]” en dat „doordat [...] Moody’s eind juni [2002] de rating van [FT] heeft verlaagd [...] de toegang tot de markt voor [FT werd] afgesloten” (voetnoot 131, die betrekking heeft op punt 212 van de bestreden beschikking; zie ook punt 248 van die beschikking). Uit voetnoot 176, die betrekking heeft op punt 252 van de bestreden beschikking, blijkt overigens dat de voormalige PDG van FT tijdens een verhoor van de accountants van FT door de onderzoekscommissie heeft verklaard:

„Het is een vast gegeven dat nooit met een negatief scenario rekening werd gehouden: dat voor ons de toegang tot de kapitaalmarkt zou worden afgesloten. Wij hebben die mogelijkheid nooit overwogen omdat wij dachten dat het voor zich sprak dat de aanwezigheid van de [Franse] Staat als meerderheidsaandeelhouder het belette dat de markt de mogelijkheid van een faillissement van [FT] zou overwegen, zonder dat het daarbij overigens noodzakelijk was dat de [Franse] Staat zijn steun kenbaar maakte. Dit standpunt werd gedeeld door bijna alle spelers op de markt tot op de dag dat één van de drie ratingbureaus – en slechts één – besloot dat [FT] op de rand van de insolventie stond en zijn rating aanpaste en zo, van de ene dag op de andere, de toegang tot de markt volledig afsloot [...] Toen in juni [2002] dit ene ratingbureau zijn advies bekendmaakte en ons de toegang tot de markt werd afgesloten, wist ik dat [FT] niet meer opnieuw zou kunnen lenen en dus in betalingsproblemen zou komen, uiterlijk één jaar later, naar het eind van het eerste halfjaar 2003.”

40 Enerzijds heeft de nieuwe PDG van FT deze vertrouwenscrisis bevestigd tijdens een hoorzitting van de commissie Economische zaken van de Assemblee nationale op 11 december 2002. In het proces-verbaal van deze hoorzitting (voetnoot 32, die betrekking heeft op punt 39 van de bestreden beschikking) staat te lezen:

„[De nieuwe PDG van FT] merkte op dat het financieringsplan dat ten uitvoer was gelegd, niet was aangehouden en dat de situatie begin 2001 verergerd was zodat voor de zomer 2003 een liquiditeitscrisis te voorzien viel. [...] [Hij] verklaarde dat [FT], met een dreiging van een staking van betaling boven het hoofd, in shock verkeerde [...] door de omvang van haar schuld, omdat zij liquide middelen moest vinden om 15 miljard EUR terug te betalen in 2003 en nadien in 2004, en 20 miljard EUR in 2005.”

41 In punt 248 van de bestreden beschikking wordt erop gewezen dat de nieuwe PDG van FT tijdens een hoorzitting van de commissie Financiën van de Franse Senaat op 5 december 2002 heeft verklaard dat „[g]econfronteerd met een enorme schuldenberg, [...] [FT] geen goede inschatting [leek] te kunnen maken van de situatie van het concern dat zijn rating zag verslechteren en niet langer toegang tot de kapitaalmarkten had.”

42 Anderzijds heeft de Franse Senaat in een op 21 november 2002 namens de commissie Economische Zaken en Plan ingediend advies vastgesteld dat een verdere verlaging van de rating van FT het beheer van de kortlopende schuld van FT zou bemoeilijken (punt 39 van de bestreden beschikking). In dat advies staat te lezen:

„Het is dus tegen juni 2003 dat de financieringsproblemen van [FT] van cruciaal belang of zelfs ‚onontwarbaar’ zouden worden. [...] Als [FT] tegen die datum niet opnieuw toegang tot de markt heeft gevonden (als gevolg van een penaliserende rating), zal de [Franse] Staat zich verplicht zien de instrumenten te zoeken die [FT] helpen zich te herfinancieren.”

43 Verder blijkt uit de punten 245 en 246 van de bestreden beschikking dat met name volgens een verslag van JP Morgan van 2 december 2002 FT zonder de ruggensteun van de Staat niet in staat zou zijn geweest nieuw kapitaal op de markt aan te trekken om haar schuld te herfinancieren. Dienaangaande wordt in dat verslag verklaard:

„Wij blijven het risico-/rendementsprofiel van [FT] als onaantrekkelijk beschouwen in afwachting van de uitkomst van een herziening van de strategie. [...] Ook al zien wij aanzienlijke mogelijkheden bij [FT] om op kosten te besparen en een aantrekkelijk rendement te verwezenlijken, en zelfs al kan de [PDG] qua prestaties een goede trackrecord presenteren, toch draait alles rond de vraag of de [Franse] regering [FT] de flexibiliteit geeft die de onderneming nodig heeft. [...] Ondertussen blijft het liquiditeitsrisico bestaan en volgens ons is het terecht een probleem, niet van óf, maar van wanneer. [...] De [Franse] regering zal ook een doorslaggevende rol spelen bij de herfinanciering en vermindering van de schuld. Toch moeten zowel [FT] als de ratingbureaus op de korte termijn vooral oog hebben voor het liquiditeits- of herfinancieringsrisico, zeker met een beangstigende reeks vervaldagen in 2003 in het vooruitzicht. [...] Zonder de tussenbeidekomst van de [Franse] regering zou dit onmogelijk zijn – [FT] erkende dit zelf op haar Q3 conference call.”

44 Toch hielden de ratingbureaus de rating van FT op het niveau investeringswaardig, rekening houdend met de verklaringen van de Franse autoriteiten (punt 39 van de bestreden beschikking). Bovendien blijkt uit punt 222 van de bestreden beschikking dat een van de voorwaarden van de op 11 en 12 september 2002 ondertekende ontwerpovereenkomsten tussen de Franse Staat en het aan de herkapitalisatieoperatie deelnemende bankenconsortium was dat „de ratingbureaus Moody’s en S & P minstens de huidige rating [‚investeringswaardig’] behouden voor de langlopende schuld van [FT]; deze voorwaarde [zou] in de garantie- en plaatsingsovereenkomst worden opgenomen.” Ten slotte heeft een van de deelnemende banken, Morgan Stanley, op 12 september 2002 over haar deelname aan de kapitaalsverhoging van FT verklaard (voetnoot 147, die betrekking heeft op punt 222 van de bestreden beschikking):

„Wij zijn van oordeel dat de geplande operatie onder de huidige omstandigheden moeilijk zal zijn en dat een positieve reactie van de markten op de verklaringen en persberichten die vóór het eind van de week zullen worden gepubliceerd, een van de cruciale elementen zal zijn om de noodzakelijke voorwaarden te scheppen voor het doorvoeren van deze operatie.”

45 In de derde plaats hebben de ratingbureaus, gelet op de financiële toestand van FT in september 2002 (punten 40 tot en met 49 van de bestreden beschikking) en met name op de persberichten van de Franse autoriteiten van 13 september (zie punt 7 hierboven) en 2 oktober 2002 (zie punt 8 hierboven), hun oordeel over het beheer van de schuld van FT gewijzigd en verklaard dat het vertrouwen van de markt toenam.

46 Zo heeft Moody’s de outlook voor de schuld van FT van negatief in stabiel veranderd wegens de bevestiging van de toezegging van de Franse Staat om FT te steunen. Deze verandering werd bekendgemaakt in een persbericht van 13 september 2002 (punt 52 en voetnoot 45 van de bestreden beschikking), dat luidt als volgt:

„Moody’s twijfels zijn verder afgenomen na de verklaring van de [Franse] regering, die andermaal haar sterke steun voor [FT] heeft uitgesproken. Het algemene niveau van het financiële risico en met name de zwakke liquiditeitspositie van [FT] blijven Moody’s nog zorgen baren, maar toch is Moody’s nu meer gerustgesteld door de verwachting dat de Franse regering ondersteunend zal optreden, mocht [FT] moeilijkheden beginnen te ondervinden met haar afbetalingsregeling voor haar schuld.”

47 In dezelfde lijn heeft S & P op 17 december 2002 meegedeeld dat enerzijds sinds juli 2002 de steun van de Franse autoriteiten een van de bepalende factoren was geweest om de rating van FT op investeringswaardig te handhaven, en anderzijds de aankondiging door de Franse autoriteiten van het aandeelhoudersvoorschot en hun toezegging om, naar rato van hun aandeel in het kapitaal van FT, deel te nemen aan de herkapitalisatieoperatie van 15 miljard EUR, een bewijs van deze steun en van een aanzienlijke bescherming van de schuldeiser van FT waren geweest (punt 58 en voetnoten 52 en 53 van de bestreden beschikking).

48 De Commissie heeft bovendien vastgesteld dat na de kapitaalsverhoging van FT in februari en maart 2003 de ratingbureaus de ruggensteun van de Franse Staat niet langer als een bepalend element voor de rating van FT beschouwden, ofschoon S & P op 17 september 2002 en Moody’s in februari 2003 deze ruggensteun nog erg belangrijk vonden. Zo heeft Moody’s (punt 61 en voetnoot 54 van de bestreden beschikking) verklaard:

„De Franse regering heeft steeds haar steun voor [FT] uitgesproken en heeft aangegeven bereid te zijn financiële steun te verlenen mocht dat nodig zijn, om zodoende potentiële liquiditeitsproblemen aan te pakken. Deze steun blijkt uit het feit dat [...] aan [FT] een kredietfaciliteit van 9 miljard EUR [is] gegeven, waarop de rente in contanten wordt betaald, maar waarbij de aflossing – na een looptijd van 18 maanden – alleen in [FT]‑aandelen kan plaatsvinden. Moody’s verrekent deze steun van de [Franse] overheid in de rating Baa3. [...] [H]et financiële risico van [FT], die zwaar in de schulden zit, valt niet te verenigen met een rating investeringswaardig (maar wordt gecompenseerd door sterke operationele prestaties/impliciete steun van de Franse regering).”

49 De rating die S & P op 14 mei 2003, dus na de kapitaalsverhoging, aan FT heeft gegeven, zou overigens duidelijk op de financiële gegevens van FT zijn gebaseerd (punt 61 en voetnoot 54 van de bestreden beschikking).

50 Volgens punt 247 van de bestreden beschikking heeft met name een verslag van Global Equity Research van 20 februari 2003 bevestigd dat pas na de verklaringen van de Franse autoriteiten de kapitaalmarkt bereid was FT geld te lenen tegen de gebruikelijke voorwaarden. Volgens dat verslag „[zijn de] onmiddellijke liquiditeitsproblemen [...] opgelost: sinds de regering van haar aanbod voor een kapitaaluitbreiding van 15 miljard EUR vooraf heeft aanbetaald in de vorm van een kredietlijn van 9 miljard EUR, is [FT] in staat opnieuw toegang te krijgen tot de markten voor vreemd vermogen om haar onmiddellijke liquiditeitsbehoeften op te lossen.”

D – Voorwerp van de bestreden beschikking

51 In titel 6, „Voorwerp van de onderhavige beschikking”, van de bestreden beschikking heeft de Commissie allereerst herinnerd aan het voorwerp van de door de Franse Republiek verrichte aanmelding, te weten een ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot in het kader van het plan Ambition 2005. Vervolgens heeft zij erop gewezen dat „[o]m te bepalen of de betrokken maatregelen met het Verdrag in overeenstemming zijn, [zij] de feiten [heeft] onderzocht die met de aanmelding van dit voornemen verband [hielden], onder meer de verklaringen van de regering in de periode juli-december 2002” en dat „de aangemelde maatregelen niet [konden] worden onderzocht zonder [die] verklaringen [...] mee in aanmerking te nemen.” Door deze verklaringen zouden de Franse autoriteiten immers hun wil te kennen hebben gegeven, passende maatregelen te nemen om de financiële moeilijkheden van FT op te lossen. De ontwerpovereenkomst voor een aandeelhoudersvoorschot zou de concretisering vormen van de voornemens die de Staat voordien had geformuleerd. Uit materieel oogpunt zou er geen enkele juridische reden zijn om het onderzoek van de relevante feiten te beperken tot de enkele feiten die de Franse Staat besloten heeft in de aanmelding ter sprake te brengen. Het begrip steun zou een objectief gegeven zijn, dat op de economische realiteit berust. Dit zou impliceren dat wanneer de Commissie kennis heeft van eerdere feiten die objectief genomen relevant zijn, zij die in haar onderzoek moet betrekken (punt 185 van de bestreden beschikking). De Commissie heeft daaraan toegevoegd dat zij in punt 70 en voetnoot 40 van het besluit tot inleiding van de procedure heeft aangegeven dat haar onderzoek ook betrekking kon hebben op de verklaringen sinds juli 2002 (voetnoot 105 van de bestreden beschikking).

52 In de punten 186 en volgende van de bestreden beschikking heeft de Commissie haar aanpak als volgt samengevat:

„(186) In deze zaak constateert de Commissie dat de maatregelen van december 2002, waarop de aanmelding ziet, vanaf juli [2002] werden voorafgegaan door meerdere verklaringen en maatregelen van de Franse autoriteiten. Deze verklaringen en maatregelen maken het mogelijk de redenen en de draagwijdte van de maatregelen van december 2002 beter te begrijpen. Daarnaast hebben deze voorafgaande verklaringen en maatregelen zeker een impact gehad op de perceptie die de markten en economische actoren van de situatie van [FT] in december [2002] hadden. Aangezien het optreden van de economische actoren zelf door het optreden van de Staat werd beïnvloed, vormt het geen objectief criterium om nadien het optreden van de Staat te beoordelen. Deze voorafgaande maatregelen moeten dus mee in aanmerking worden genomen bij het beoordelen van de vraag of er bij de maatregelen van december van staatssteun sprake was.

(187) Het is immers mogelijk de opeenvolgende verklaringen en maatregelen van de Franse autoriteiten sinds juli 2002 te onderzoeken als één geheel waarvan de maatregelen van december [2002] (beschikbaarstelling van een aandeelhoudersvoorschot) – de maatregelen dus die ook zijn aangemeld – de concretisering zijn. [...]

(188) Het onderzoek van onderhavige zaak wijst op het eerste gezicht op een tijdsverschil tussen de voordelen voor de onderneming, die bijzonder nadrukkelijk waren in de maand juli [2002], en het feit dat potentieel staatsmiddelen in het geding kwamen, hetgeen in december [2002] duidelijker lijkt vast te staan. De verklaringen van de minister van Economie [...] zouden namelijk als steun kunnen worden aangemerkt, omdat deze verklaringen duidelijk een impact op de markten hebben gehad en [FT] een voordeel hebben opgeleverd. Het zou nochtans niet eenvoudig zijn om zonder enige twijfel te bepalen of door de [verklaring] van [12] juli 2002 – minstens potentieel – staatsmiddelen in het geding konden komen. In dit verband heeft de Commissie een grondig onderzoek uitgevoerd van de talrijke juridische argumenten die waren bedoeld om aan te tonen dat dergelijke verklaringen uit juridisch oogpunt met een staatsgarantie overeenstemden en dat zij, bij niet-nakoming, de reputatie van de Staat in het gedrang konden brengen met economische kosten als gevolg. In hun geheel bezien, konden deze elementen worden beschouwd als daadwerkelijk het risico inhoudend dat zij staatsmiddelen in gevaar konden brengen (hetzij door de aansprakelijkheid van de Staat ten aanzien van investeerders in het geding te brengen, hetzij door de kosten voor toekomstige transacties van de Staat te verhogen). De stelling als [zou] de [verklaring] van [12] juli 2002 steun zijn, is dus een vernieuwende stelling, maar is waarschijnlijk niet zonder grond.

(189) Niettemin beschikt de Commissie in onderhavige zaak niet over voldoende gegevens om onweerlegbaar aan te tonen dat op basis van deze vernieuwende stelling sprake is van staatssteun. Daarentegen is zij van oordeel aan te kunnen tonen dat er van staatssteun sprake is, aan de hand van een meer traditionele benadering waarbij wordt uitgegaan van de maatregelen in december die het voorwerp van de aanmelding uitmaakten.

(190) Het is immers helder dat in december [2002] staatsmiddelen in het geding waren. Daarnaast is het evenzeer helder dat er in december van een voordeel [voor FT] sprake was wanneer de impact van de voorafgaande verklaringen en maatregelen in aanmerking wordt genomen.

(191) In dit verband kan het ‚beginsel van een particuliere investeerder die handelt in een markteconomie’, in tegenstelling tot wat de Franse autoriteiten aanvoeren, niet spelen om deze maatregel van december [2002] te rechtvaardigen, aangezien de gedragingen van de economische actoren in december duidelijk waren beïnvloed door de voorafgaande gedragingen en verklaringen van de regering sinds juli [2002]. Kan er twijfel bestaan dat de verklaringen [sinds] juli [2002] voldoende concreet waren om op zich steun te vormen, dan staat het buiten kijf dat dergelijke verklaringen meer dan voldoende waren om de perceptie van de markten te ‚besmetten’ en het verdere gedrag van de economische actoren te beïnvloeden. Mocht dat het geval zijn, dan kan dat gedrag van de economische actoren niet als neutraal vergelijkingspunt worden genomen om er vervolgens het optreden van de [Franse] Staat aan te toetsen. De aanname die is gebaseerd op het ‚beginsel van een particuliere investeerder die handelt in een markteconomie’ kan dus niet zijn gebaseerd op de marktsituatie zoals zij zich in december [2002] voordeed, maar dient logischerwijs uit te gaan van een marktsituatie die niet door de impact van voorafgaande verklaringen is ‚besmet’.”

E – Toepassing van artikel 87, lid 1, EG en van het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie

53 In titel 7, „De betrokken maatregel aan artikel 87, lid 1, [EG] getoetst”, van de bestreden beschikking heeft de Commissie met name het volgende opgemerkt (punt 194 van de bestreden beschikking):

„Wat het criterium ‚voordeel’ betreft, [...] [levert] het aandeelhoudersvoorschot (dat vooruitloopt op de deelname van de [Franse] Staat aan de herkapitalisatie van [FT]) [FT] een voordeel [op], omdat de onderneming haar financiële middelen kan uitbreiden en de markt gerust kan stellen ten aanzien van haar vermogen om haar verplichtingen na te komen. Zelfs indien de overeenkomst over het aandeelhoudersvoorschot nooit is ondertekend, kan de indruk die in verband met dit voordeel bij de markt is gewekt, [FT] een voordeel opleveren, aangezien de markt van oordeel was dat de financiële situatie van [FT] was versterkt [...]. Een en ander zou de kredietvoorwaarden voor [FT] hebben kunnen beïnvloeden.”

54 Vervolgens heeft de Commissie vastgesteld (punt 195 van de bestreden beschikking):

„[H]et feit dat de onderneming een voordeel krijgt ingevolge de verbintenis van de Staat die een potentiële, doch geen onmiddellijke overdracht van middelen inhoudt, [sluit] niet [uit] dat dit voordeel uit staatsmiddelen wordt toegekend. ‚Dienaangaande zij [...] opgemerkt dat volgens vaste rechtspraak niet in alle gevallen behoeft te worden aangetoond dat staatsmiddelen zijn overgedragen om het aan een of meerdere ondernemingen verleende voordeel als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG te kunnen aanmerken’ [voetnoot 113: arrest Hof van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie, C‑482/99, Jurispr. blz. I‑4397, punt 36; zie ook arresten Hof van 15 maart 1994, Banco Exterior de España, C‑387/92, Jurispr. blz. I‑877, punt 14, en 19 mei 1999, Italië/Commissie, C‑6/97, Jurispr. blz. I‑2981, punt 16]. Zo kan zelfs een toegestaan voordeel dat een extra last voor de overheid met zich kan brengen, staatssteun vormen wanneer daardoor de mededinging en het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig wordt beïnvloed [voetnoot 114: arrest Hof van 1 december 1998, Ecotrade, C‑200/97, Jurispr. blz. I‑7907, punt 43, en arrest Gerecht van 13 juni 2000, EPAC/Commissie, T‑204/97 en T‑270/97, Jurispr. blz. II‑2267, punt 80].”

55 Een dergelijke „potentiële extra last” voor de staatsmiddelen zou zijn „geschapen door de aankondiging van de beschikbaarstelling van een aandeelhoudersvoorschot [...], gekoppeld aan het scheppen van de voor die beschikbaarstelling noodzakelijke voorwaarden [...], doordat bij de markt de indruk werd gewekt dat dit voorschot daadwerkelijk ter beschikking was gesteld, en ten slotte door de toezending aan [FT] van een door ERAP geparafeerd en ondertekend [voorakkoord].” Zelfs al is deze overeenkomst door FT nooit ondertekend, betekent dit nog niet dat er niet potentieel staatsmiddelen in het geding waren. De Commissie is immers enerzijds van mening dat, „[a]angezien dit document een contractueel aanbod was zolang het niet werd herroepen, [FT] het op ieder moment [had] kunnen ondertekenen, waardoor zij zo onmiddellijk op de uitkering van het bedrag van 9 miljard EUR recht had”, en anderzijds dat, „[d]aar de [Franse] Staat zich van dit alles bewust moest zijn, [...] hij bijgevolg voor [FT] – via ERAP – het bedrag van de overeenkomstige middelen ter beschikking [had] moeten houden” (punt 196 van de bestreden beschikking). De Commissie diende bijgevolg na te gaan of bij het aldus aan FT toegekende voordeel het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder was nageleefd, en of daardoor de mededinging en het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig werd beïnvloed (punt 197 van de bestreden beschikking).

56 Na te hebben vastgesteld dat het aan FT toegekende voordeel de mededinging vervalste of dreigde te vervalsen en de handel tussen de lidstaten ongunstig kon beïnvloeden (punten 198 tot en met 201 van de bestreden beschikking), heeft de Commissie in titel 8, „Het beginsel van de in een markteconomie handelende voorzichtige particuliere investeerder”, van de bestreden beschikking onderzocht of dit beginsel in acht was genomen gelet op het samenstel van de verklaringen die de Franse autoriteiten hadden afgelegd in de maanden die voorafgingen aan het voornemen om een aandeelhoudersvoorschot toe te kennen (punten 202 e.v. van de bestreden beschikking).

57 Gelet op de verklaring van 12 juli 2002 (zie punt 4 hierboven) en de persberichten van de Franse autoriteiten van 13 september, 2 oktober en 4 december 2002 (zie de punten 7, 8 en 11 hierboven), heeft de Commissie in wezen geconcludeerd dat „[i]n hun geheel bezien [...] deze verklaringen [konden] worden beschouwd als de bekendmaking van het voornemen van de [Franse] Staat om, mocht [FT] financieringsproblemen of financiële moeilijkheden hebben, het nodige te doen om deze problemen te overwinnen”, en als een uitdrukking van de verbintenis van de Franse Staat dienaangaande. Deze publieke, herhaalde, eensluidende en aan de Franse Staat toe te rekenen verklaringen zouden immers voldoende helder, precies en stellig zijn om de onvoorwaardelijke verbintenis van de Franse Staat geloofwaardig duidelijk te maken, met name voor de financiële en industriële wereld, die ze aldus zou hebben begrepen (punten 206 tot en met 213 en 217 van de bestreden beschikking). Naast die publieke verklaringen zouden de Franse autoriteiten ook contact hebben opgenomen met de „belangrijkste spelers op de markt”, zoals S & P (zie punten 35 en 37 hierboven), om hen op de hoogte te stellen van hun plannen en het vertrouwen van de markt snel terug te winnen, teneinde op die manier de verlaging van de rating van de schuld van FT tot het niveau van „junk bond” te voorkomen (punt 212 van de bestreden beschikking).

58 Dergelijke verklaringen zouden door de markt als volledig geloofwaardig kunnen worden beschouwd en bijgevolg op de markt de verwachting kunnen doen ontstaan dat de Franse Staat „al het nodige [zal] doen om alle financiële problemen van [FT] op te lossen.” De Commissie is van mening dat „[m]ocht de [Franse] Staat deze verwachtingen niet [zijn] [nagekomen], [...] zulks onmiddellijk zijn reputatie [zou] schaden als eigenaar, aandeelhouder of beheerder van al dan niet ter beurze genoteerde ondernemingen en ook zijn kredietwaardigheid als emittent van obligaties voor de financiering van de staatsschuld.” Deze verklaringen zouden dus de uitdrukking zijn van een strategie die op de reputatie van de Staat is gebaseerd (punt 217 van de bestreden beschikking). Bijgevolg zouden deze elementen kunnen „worden opgevat als daadwerkelijk het risico inhoudend dat zij staatsmiddelen in gevaar brengen” en is „[d]e stelling dat de verklaringen [...] vanaf juli 2002 steun vormen, [...] een vernieuwende stelling, maar [...] waarschijnlijk niet zonder enige grond” (punt 218 van de bestreden beschikking).

59 In punt 219 van de bestreden beschikking is de Commissie echter tot de conclusie gekomen „dat zij op die basis niet onweerlegbaar [...] kan [aantonen] dat er van staatssteun sprake is.” Zij heeft daarentegen geoordeeld „dat zij op een meer traditionele wijze kan aantonen dat er bij de maatregelen van december 2002 waarop de aanmelding ziet, sprake is van staatssteun.” In dit verband zou het voldoende zijn „aan te tonen dat de voorafgaande verklaringen een reële impact op de perceptie van de markten in december hebben gehad, zonder dat deze [...] verklaringen zelf als staatssteun hoeven te worden aangemerkt.”

60 Met name op basis van het verslag van 28 april 2004, waarin stond dat de verklaring van 12 juli 2002 een abnormale en niet te verwaarlozen stijging van de waarde van de aandelen (tussen 37,8 % en 43,8 %) en de obligaties (tussen 3,2 % en 9,7 %) van FT had veroorzaakt, op basis van het persbericht van S & P van dezelfde datum (zie punt 35 hierboven) en op basis van verslag van Deutsche Bank van 22 juli 2002 (zie punt 37 hierboven) heeft de Commissie geconcludeerd dat „de markt deze verklaringen beschouwde als een strategie van een geloofwaardige verbintenis van de [Franse] Staat om [FT] te steunen” (punten 220 tot en met 222 van de bestreden beschikking).

61 De verklaringen van de Franse autoriteiten zouden immers bepalend zijn geweest om de rating van [FT] op investeringswaardig te handhaven, terwijl een rating „junk bond” het aandeelhoudersvoorschot veel onwaarschijnlijker en zeker veel duurder zou hebben gemaakt (punt 225 in fine van de bestreden beschikking). In die zin zou het besluit van de Franse autoriteiten om op de herkapitalisatie van FT vooruit te lopen door de toekenning van een kredietlijn de concretisering van hun verklaringen vormen (punt 226 van de bestreden beschikking).

62 Volgens de Commissie is het niet van beslissend belang dat de in april 2003 doorgevoerde herkapitalisatie van FT een succes is geweest en dat het aandeelhoudersvoorschot nooit ten uitvoer is gelegd. In het kader van de toepassing van het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder dient te worden uitgegaan van de gegevens waarover de investeerder bij het nemen van zijn investeringsbesluit beschikte. Het welslagen van deze operatie in april 2003 kan dus niet in aanmerking worden genomen om het optreden van de [Franse] Staat in december 2002 te beoordelen. Voor zover de verklaringen van de Franse autoriteiten de markt en het optreden van de economische actoren hebben beïnvloed, zou de Commissie overigens niet kunnen uitgaan „van de gedragingen van de overige economische actoren om het optreden van de Staat te beoordelen [...] en zodoende het criterium ‚gelijktijdigheid’ toe te passen.” Volgens de Commissie „[vervalsen de] verklaringen van de [Franse] Staat dat hij het nodige zou doen om [FT] in staat te stellen haar financiële problemen te overwinnen (verklaringen die eerst in juli werden afgelegd en nadien meermaals werden herhaald) [immers] de toetsing aan het criterium ‚gelijktijdigheid’ aangezien ook daarbij niet mag worden aangenomen dat de particuliere investeerders uitsluitend op basis van de situatie van [FT] hun mening hebben gevormd, en zulks ongeacht de vraag of deze verklaringen staatssteun behelzen of niet.” De toepassing van het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder zou niet op de marktsituatie in december 2002 kunnen worden gebaseerd, maar zou logischerwijs moeten worden gebaseerd „op een marktsituatie die niet door eerdere verklaringen en maatregelen is ‚besmet’” (punt 227 van de bestreden beschikking).

63 „Het ziet er” echter „naar uit” dat uit een onderzoek van de betrokken investeringsbesluiten in het kader van de situatie vóór juli 2002, dat wil zeggen een situatie gekenmerkt door een financiële crisis, slinkend vertrouwen in FT en het ontbreken van maatregelen of verklaringen van de Franse autoriteiten, zou blijken dat bij die besluiten het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder niet in acht is genomen (punt 228 van de bestreden beschikking). In die omstandigheden zou het „onwaarschijnlijk [zijn] dat een particuliere investeerder vanaf juli 2002 [vergelijkbare] verklaringen had afgelegd als de Franse regering, verklaringen die uit zuiver economisch oogpunt zijn kredietwaardigheid en reputatie ernstig in het gedrang konden brengen en die uit juridisch oogpunt hem vanaf dat tijdstip zelfs konden verplichten [FT] in ieder geval financieel te steunen.” Een dergelijke investeerder zou daardoor ten aanzien van [FT] een zeer groot risico op zich hebben genomen – en dat bovendien nog alleen –, zonder dat hij daarvoor een vergoeding kreeg. Welnu, zelfs een hoofdaandeelhouder met dezelfde informatie als die waarover de Franse autoriteiten destijds beschikten, zou in juli 2002 geen dergelijke steunverklaring voor FT hebben afgelegd, zonder een grondige audit van de financiële toestand van de onderneming en van de nodige herstelmaatregelen te hebben verricht om zich een beeld te vormen van het risico dat hij daarmee zou lopen. Een dergelijke hoofdaandeelhouder zou in elk geval de hulp van de financiële markten nodig hebben gehad om de situatie van FT recht te trekken. Die markten leken toentertijd echter „niet bereid om in FT te investeren of haar veel krediet te geven” (punt 229 van de bestreden beschikking).

64 Uit een en ander zou volgen dat „niet aan het beginsel van de in een markteconomie handelende voorzichtige particuliere investeerder [was] voldaan” en dat „[b]ijgevolg [...] het door het voornemen om [FT] een aandeelhoudersvoorschot toe te kennen verleende voordeel – onderzocht in het licht van de voorafgaande verklaringen en initiatieven van de Franse autoriteiten – staatssteun [was], zelfs al [viel] de omvang ervan moeilijk te berekenen” (punt 230 van de bestreden beschikking).

F – Verenigbaarheid van de betrokken steun met de gemeenschappelijke markt

65 In titel 9, „Verenigbaarheid van de steun”, van de bestreden beschikking heeft de Commissie erop gewezen dat, enerzijds, FT diende te worden aangemerkt als een onderneming in moeilijkheden in de zin van de punten 4 tot en met 6 van de Communautaire richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden (PB 1999, C 288, blz. 2), en anderzijds, de betrokken steunmaatregelen niet als reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden konden worden aangemerkt omdat zij niet voldeden aan de voorwaarden die daartoe in deze richtsnoeren werden gesteld (punten 231 tot en met 255 van de bestreden beschikking). Zij heeft daarom op grond van artikel 87, lid 3, sub c, EG en van bovengenoemde richtsnoeren geconcludeerd dat deze maatregelen onverenigbaar waren met de gemeenschappelijke markt (punt 256 van de bestreden beschikking).

G – Terugvordering van de betrokken steun

66 In titel 10, „Terugvordering van de steun”, van de bestreden beschikking heeft de Commissie verklaard, dat zij in dit stadium in de onmogelijkheid verkeerde het precieze bedrag van de betrokken steun te berekenen met het oog op de terugvordering ervan overeenkomstig artikel 14 van verordening nr. 659/1999 (punten 257 tot en met 259 van de bestreden beschikking).

67 Volgens de Commissie „[zou het haar] [o]ndanks alle inspanningen [...] niet mogelijk [zijn] gebleken een redelijke inschatting te maken van de ‚netto’ financiële impact van de aangemelde maatregelen, die zou moeten zijn gebaseerd op een theoretische berekening waarbij de impact van de aan de [Franse] Staat toe te rekenen verklaringen en handelingen [wordt] afgezonderd van iedere andere gebeurtenis die mogelijk invloed heeft gehad op de situatie van [FT] of op de marktperceptie van deze situatie.” Zij heeft daaraan toegevoegd dat „[het] [e]venmin [...] mogelijk [leek] in de [bestreden] beschikking berekeningsparameters op te nemen die voldoende precies zijn om in het stadium van de tenuitvoerlegging van de [bestreden] beschikking de definitieve berekening te kunnen uitvoeren.” De Commissie heeft daaruit geconcludeerd dat „[o]nder die bijzondere omstandigheden [...] het vrijwaren van de rechten van verdediging van de lidstaat een hinderpaal voor de terugvordering [zou] kunnen vormen, in de lijn van artikel 14, lid 1, van verordening [...] nr. 659/1999 naar luid waarvan ‚de Commissie geen terugvordering van de steun [verlangt] indien zulks in strijd is met een algemeen beginsel van het gemeenschapsrecht’” (punt 261 van de bestreden beschikking).

68 Volgens de Commissie is deze conclusie ook gerechtvaardigd uit hoofde van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen van de ontvangers van de steun (punt 262 van de bestreden beschikking). Dienaangaande heeft zij in de punten 263 en 264 van de bestreden beschikking verklaard:

„(263) De Commissie heeft de verklaringen van de [Franse] regering mee in rekening genomen toen zij de betrokken maatregel op zijn verenigbaarheid toetste aan de regels inzake staatssteun. Op zich beschouwd zou het voornemen een aandeelhoudersvoorschot toe te kennen waarschijnlijk zijn beschouwd als geen steun vormend uit hoofde van het Verdrag. Toch is de Commissie tot de bevinding gekomen dat de verklaringen ten gevolge hebben gehad dat de markt weer vertrouwen kreeg in [FT], hetgeen zodoende de toepassing van het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder uitsloot en van het voornemen een aandeelhoudersvoorschot toe te kennen de concretisering van de aan [FT] toegekende steun maakte. [De Commissie erkent dat het eerste keer is dat zij moet onderzoeken of een dergelijke gedraging steun vormt.] Voor zover de steun dus afhankelijk is van de gedragingen die aan de aanmelding van het voornemen een aandeelhoudersvoorschot toe te kennen zijn voorafgegaan, had een voorzichtige marktpartij vertrouwen kunnen hebben in de rechtmatigheid van het optreden van de betrokken lidstaat, die op zijn beurt het geplande voorschot naar behoren had aangemeld. Zoals advocaat-generaal Darmon in zijn conclusie in zaak C‑5/89 [arrest Hof van 20 september 1990 (C‑5/89, Commissie/Duitsland, Jurispr. blz. I‑3437)] heeft verklaard, ‚mag [men] niet achteloos voorbijgaan aan de mogelijke twijfels van sommige ondernemingen over de noodzaak tot aanmelding bij „ongebruikelijke” vormen van steun.’

(264) Concluderend, komt de Commissie tot de bevinding dat [FT] gewettigd vertrouwen had mogen hebben dat de gedragingen van [de Franse Republiek] geen staatssteun vormden. In het licht van het voorgaande is de Commissie van oordeel dat in onderhavige zaak de terugvordering van de steun gelasten met de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht strijdig zou zijn.”

Procesverloop en conclusies van partijen

I – Zaken T‑425/04 en T‑444/04

69 Bij een op 13 oktober 2004 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft de Franse Republiek het beroep ingesteld dat is ingeschreven onder het nummer T‑425/04.

70 Bij een op 5 november 2004 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft FT het beroep ingesteld dat is ingeschreven onder het nummer T‑444/04.

71 De Franse Republiek en FT concluderen dat het het Gerecht behage:

– de bestreden beschikking nietig te verklaren;

– de Commissie te verwijzen in de kosten.

72 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:

– de beroepen niet-ontvankelijk te verklaren;

– subsidiair, de beroepen ongegrond te verklaren;

– de Franse Republiek en FT te verwijzen in de kosten.

73 Bij een op 25 oktober 2007 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift hebben de vennootschappen Bouygues verzocht, in zaak T‑444/04 te mogen interveniëren ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie.

74 Bij een op 20 november 2007 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft de Commissie laten weten dat zij er geen bezwaar tegen heeft dat de vennootschappen Bouygues worden toegelaten tot interventie ter ondersteuning van haar conclusies. Zij heeft echter verklaard, een voorbehoud te maken met betrekking tot de coherentie van de argumenten die de vennootschappen Bouygues in het kader van deze interventie zullen aanvoeren, met de argumenten die deze vennootschappen in het kader van hun beroep in zaak T‑450/04 hebben aangevoerd (zie punten 78 e.v. hieronder).

75 Bij een op 21 november 2007 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft FT geconcludeerd dat het het Gerecht behage, dit verzoek tot interventie niet-ontvankelijk te verklaren en de vennootschappen Bouygues te verwijzen in de kosten, en subsidiair, deze interventie tot de mondelinge behandeling te beperken.

76 Bij een op 4 december 2007 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft FT verzocht dat bepaalde gegevens uit het verzoekschrift en uit de in zaak T‑444/04 ingediende repliek vertrouwelijk worden behandeld ten aanzien van de vennootschappen Bouygues.

77 Bij beschikking van 30 januari 2008 heeft de president van de Derde kamer van het Gerecht de vennootschappen Bouygues toegestaan, in de mondelinge behandeling van zaak T‑444/04 te interveniëren ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie, en heeft hij gelast dat aan de interveniënten een voorlopige, niet-vertrouwelijke versie van het rapport ter terechtzitting wordt meegedeeld onder voorbehoud van de beslissing over de gegrondheid van het door FT geformuleerde verzoek om vertrouwelijke behandeling. Geen enkele partij heeft bezwaar gemaakt over de inhoud van deze niet-vertrouwelijke versie van het rapport ter terechtzitting.

II – Zaak T‑450/04

78 Bij een op 9 november 2004 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift hebben de vennootschappen Bouygues het beroep ingesteld dat is ingeschreven onder het nummer T‑450/04.

79 De vennootschappen Bouygues concluderen dat het het Gerecht behage:

– de bestreden beschikking nietig te verklaren;

– de Commissie te verwijzen in de kosten.

80 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:

– het verzoek tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking niet-ontvankelijk en, subsidiair, ongegrond te verklaren;

– het verzoek tot nietigverklaring van artikel 2 van de bestreden beschikking ongegrond te verklaren;

– de vennootschappen Bouygues te verwijzen in de kosten.

81 Bij op 25 en 29 maart 2005 ter griffie van het Gerecht neergelegde akten hebben FT en de Franse Republiek verzocht, in zaak T‑450/04 te mogen interveniëren ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie. Bij beschikkingen van 25 mei 2005 heeft de president van de Derde kamer van het Gerecht deze interventies toegestaan. De interveniënten hebben hun memories in interventie en de vennootschappen Bouygues en de Commissie hun opmerkingen over deze memories binnen de gestelde termijnen ingediend.

82 De Franse Republiek concludeert dat het het Gerecht behage:

– het verzoek tot nietigverklaring van artikel 2 van de bestreden beschikking ongegrond te verklaren;

– de vennootschappen Bouygues te verwijzen in de kosten.

83 FT concludeert dat het het Gerecht behage:

– het beroep ongegrond te verklaren;

– de vennootschappen Bouygues te verwijzen in de kosten

III – Zaak T‑456/04

84 Bij een op 12 november 2004 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft AFORS het beroep ingesteld dat is ingeschreven onder het nummer T‑456/04.

85 AFORS concludeert dat het het Gerecht behage:

– artikel 2 van de bestreden beschikking nietig te verklaren;

– de Commissie te verwijzen in de kosten.

86 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:

– het verzoek tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking niet-ontvankelijk te verklaren;

– het verzoek tot nietigverklaring van artikel 2 van de bestreden beschikking ongegrond te verklaren;

– AFORS te verwijzen in de kosten.

87 Bij op 25 en 29 maart 2005 ter griffie van het Gerecht neergelegde akten hebben FT en de Franse Republiek verzocht, in zaak T‑456/04 te mogen interveniëren ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie. Bij beschikkingen van 12 en 25 mei 2005 heeft de president van de Derde kamer van het Gerecht deze interventies toegestaan. De interveniënten hebben hun memories in interventie en AFORS heeft haar opmerkingen over deze memories binnen de gestelde termijnen ingediend.

88 De Franse Republiek concludeert dat het het Gerecht behage:

– het beroep te verwerpen;

– AFORS te verwijzen in de kosten.

89 FT concludeert dat het het Gerecht behage:

– het verzoek tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking niet-ontvankelijk te verklaren;

– het verzoek tot nietigverklaring van artikel 2 van de bestreden beschikking ongegrond te verklaren;

– AFORS te verwijzen in de kosten.

IV – Maatregelen tot organisatie van de procesgang, verwijzing naar een rechtsprekende formatie in uitgebreide samenstelling en voeging

90 Bij brief van 11 december 2007 heeft het Gerecht, bij wege van maatregelen tot organisatie van de procesgang in de zin van artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht in de zaken T‑425/04, T‑444/04 en T‑450/04, enerzijds, de Commissie verzocht een aantal documenten over te leggen, en anderzijds, de Franse Republiek, FT en de Commissie een aantal schriftelijke vragen gesteld met het verzoek deze schriftelijk te beantwoorden. Deze partijen hebben binnen de gestelde termijnen gevolg gegeven aan deze maatregelen tot organisatie van de procesgang.

91 Op 13 februari 2008 heeft het Gerecht, op voorstel van de Derde kamer, krachtens artikel 14 van het Reglement voor de procesvoering, na de partijen overeenkomstig artikel 51 van dit reglement te hebben gehoord, besloten de vier zaken naar een rechtsprekende formatie in uitgebreide samenstelling te verwijzen.

92 Bij op 15 april 2008 in het kader van zaak T‑450/04 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte hebben de vennootschappen Bouygues krachtens artikel 50, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering verzocht, de zaken T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 en T‑456/04 te voegen. De andere partijen in deze zaken hebben hun opmerkingen over dit verzoek binnen de gestelde termijnen ingediend.

93 Bij op 14 mei 2008 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft FT krachtens artikel 50, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering verzocht, bepaalde onderdelen van het verzoekschrift en van de repliek en bepaalde in het kader van de procedure T‑444/04 ingediende bijlagen bij het verzoekschrift vertrouwelijk te behandelen ten aanzien van de andere partijen in de zaken T‑425/04, T‑450/04 en T‑456/04, en heeft zij een niet-vertrouwelijke versie van die processtukken overgelegd.

94 Bij beschikking van de president van de uitgebreide Derde kamer van het Gerecht van 17 februari 2009 zijn de zaken T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 en T‑456/04 gevoegd voor de mondelinge behandeling en het arrest overeenkomstig artikel 50 van het Reglement voor de procesvoering. Bovendien heeft de president van de uitgebreide Derde kamer gelast dat, enerzijds, de raadpleging van de processtukken in de gevoegde zaken wordt beperkt tot de niet-vertrouwelijke versies van de memories, en anderzijds, aan de partijen een voorlopige niet-vertrouwelijke versie van de rapporten ter terechtzitting wordt meegedeeld onder voorbehoud van de beslissing over de gegrondheid van het door FT geformuleerde verzoek om vertrouwelijke behandeling. Geen enkele partij heeft daarover bezwaar gemaakt.

V – Mondelinge behandeling

95 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Derde kamer – uitgebreid) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan.

96 Ter terechtzitting van 21 april 2009 zijn de partijen gehoord in hun pleidooien en hun antwoorden op de mondelinge vragen van het Gerecht.

97 Ter terechtzitting heeft de Commissie afstand gedaan van haar eerste vordering in zaak T‑456/04, te weten het door AFORS geformuleerde verzoek tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking niet-ontvankelijk te verklaren. Daarvan is akte genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting.

In rechte

I – Het verzoek tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking

A – De in de zaken T‑425/04, T‑444/04, T‑450/04 en T‑456/04 opgeworpen excepties van niet-ontvankelijkheid

1. Argumenten van partijen

98 De Commissie betoogt dat de beroepen in de zaken T‑425/04 en T‑444/04 en het verzoek tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking in zaak T‑450/04 niet-ontvankelijk zijn wegens het ontbreken van procesbelang.

99 Met betrekking tot de beroepen van de Franse Republiek en FT betoogt de Commissie dat deze verzoeksters voldoening hebben gekregen en geen belang hebben bij nietigverklaring van de bestreden beschikking in haar geheel, aangezien deze beschikking de betrokken steun weliswaar onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart, maar de terugverordening ervan niet gelast.

100 Een lidstaat is weliswaar een bevoorrechte verzoeker in de zin van het Verdrag en is niet verplicht aan te tonen dat de omstreden handeling jegens hem rechtsgevolgen sorteert, maar moet wel een reëel en actueel belang hebben bij nietigverklaring van deze handeling. Een lidstaat kan dus slechts beroep instellen tegen voor hem bezwarende handelingen, namelijk handelingen die zijn rechtspositie aanmerkelijk kunnen wijzigen. Om uit te maken of een handeling rechtsgevolgen sorteert, moet te rade worden gegaan met de wezenlijke inhoud ervan. Deze voorwaarden gelden a fortiori ook voor elke andere verzoekende partij, zoals FT en de vennootschappen Bouygues.

101 Met betrekking tot het beroep van de vennootschappen Bouygues betoogt de Commissie dat deze verzoeksters in het kader van hun eerste middel tot nietigverklaring instemmen met het betoog dat met name tot in punt 219 van de bestreden beschikking is gevoerd. In feite bestrijden zij deze beschikking niet voor zover de aangemelde maatregelen daarin als onverenigbare steun zijn aangemerkt; deze kwalificatie is immers in hun belang en komt overeen met hun wensen. Zij bestrijden de beschikking alleen voor zover de Commissie daarin niet heeft vastgesteld dat de verklaringen sinds juli 2002, samen genomen of afzonderlijk, staatssteun vormden. Artikel 1 van de bestreden beschikking geeft de vennootschappen Bouygues dus voldoening en deze hebben geen reëel en actueel belang hebben bij nietigverklaring ervan.

102 Volgens de Commissie kan alleen het dispositief van een handeling rechtsgevolgen sorteren en dus bezwarend zijn. De in de motivering van de bestreden beschikking geformuleerde beoordelingen zijn als zodanig niet vatbaar voor beroep tot nietigverklaring en de gemeenschapsrechter kan de rechtmatigheid ervan enkel toetsen wanneer zij, als motivering van een bezwarende handeling, noodzakelijk zijn ter ondersteuning van het dispositief van die handeling. Een beschikking die voldoening geeft aan de verzoeker, kan voor deze laatste dus niet bezwarend zijn, onverminderd het recht van de betrokken derden om een beroep tot nietigverklaring van deze beschikking in te stellen.

103 De Commissie herinnert dienaangaande aan de beschikking van het Hof van 28 januari 2004, Nederland/Commissie (C‑164/02, Jurispr. blz. I‑1177, punten 18‑25), waarbij wegens ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk is verklaard het beroep van een lidstaat tegen een tot hem gerichte staatssteunbeschikking die gunstig voor hem was doordat daarbij bepaalde steunmaatregelen verenigbaar met de gemeenschappelijke markt waren verklaard. Volgens het Hof sorteerde het dispositief van deze beschikking geen dwingende rechtsgevolgen die de belangen van de verzoeker konden aantasten, omdat het diens rechtspositie niet ernstig en kennelijk wijzigde. De situatie die aanleiding heeft gegeven tot deze beschikking, verschilde weliswaar lichtjes van die welke ten grondslag ligt aan het onderhavige geding, omdat de maatregelen ten gunste van FT als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun zijn aangemerkt, doch dat neemt niet weg dat de bestreden beschikking, doordat daarin wordt vastgesteld dat die steun niet kan worden teruggevorderd, voldoening geeft aan de Franse Republiek en FT en naar de aard ervan de rechtspositie van deze verzoeksters niet kan wijzigen en voor hen ook niet bezwarend kan zijn. Verder geeft artikel 1 van de bestreden beschikking, voor zover de maatregelen ten gunste van FT daarin als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaatregelen worden aangemerkt, voldoening aan de vennootschappen Bouygues en kan het de rechtspositie van deze vennootschappen niet wijzigen en evenmin bezwarend voor hen zijn. De vennootschappen Bouygues komen immers niet op tegen dit dispositief, maar vorderen slechts nietigverklaring van het oordeel dat alleen het aandeelhoudersvoorschot, bezien in de context van de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen, staatssteun vormt. Deze vier verzoeksters hebben in elk geval geen reëel en actueel belang bij de beslechting van het onderhavige geding, aangezien zelfs ingeval hun vorderingen gegrond zouden zijn, nietigverklaring van artikel 1 hun rechtspositie onverlet laat ongeacht de gronden voor die nietigverklaring.

104 De Commissie, ondersteund door de Franse regering, voegt daaraan toe dat zij weliswaar niet betwist dat de vennootschappen Bouygues belang hebben bij een vordering tot nietigverklaring van artikel 2 van de bestreden beschikking, maar is van mening dat hun stelling een innerlijke tegenstrijdigheid bevat. Ingeval de door de vennootschappen Bouygues geformuleerde vordering tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking gegrond is, kan het Gerecht immers geen uitspraak doen op hun vordering tot nietigverklaring van artikel 2 van die beschikking. In dat geval is het aandeelhoudersvoorschot immers niet meer de in artikel 1 bedoelde steun die in aanmerking moet worden genomen voor de toepassing van artikel 2 van de bestreden beschikking. Deze innerlijke tegenstrijdigheid versterkt nog de stelling van de Commissie dat het tegen artikel 1 van die beschikking gerichte beroep van de vennootschappen Bouygues niet-ontvankelijk is.

105 De eventueel uit de bestreden beschikking voortvloeiende verplichting voor de Franse Republiek om in de toekomst alle steunmaatregelen aan te melden die vergelijkbaar zijn met de in het onderhavige geval als steun aangemerkte maatregel, brengt overigens, ook al zou zij een bepaalde procedurele last inhouden, geen wijziging in de rechtpositie van de Franse Republiek of van FT die voldoende is om aan te nemen dat deze een reëel of actueel belang hebben om in rechte op te treden. Dit wordt bevestigd door de beschikking Nederland/Commissie, aangehaald in punt 103 hierboven, waarin het Hof heeft geoordeeld dat de verzoekende staat geen reëel en actueel belang had ofschoon deze dit argument had aangevoerd. Indien een verzoeker een belang met betrekking tot een toekomstige rechtssituatie aanvoert, moet hij immers aantonen dat de aantasting van die situatie nu al zeker is. Wanneer een nationale rechterlijke instantie rekening dient te houden met de bestreden beschikking en twijfel zou hebben omtrent de draagwijdte ervan, kan zij het Hof krachtens artikel 234 EG een prejudiciële vraag stellen, zodat verzoeksters ook in dat geval niet de mogelijkheid wordt onthouden om in geval van een eventueel geschil hun rechten geldend te maken voor de nationale rechter.

106 De Commissie verwerpt het argument van FT dat zij ten gevolge van de bestreden beschikking het risico loopt de omstreden steun te moeten terugbetalen, met name gelet op de beroepen in de zaken T‑450/04 en T‑456/04. In het onderhavige geval vormt de verwijzing naar beroepen van derden op zichzelf geen afdoende bewijs van een procesbelang van deze verzoekster. Volgens de Commissie is het zuiver hypothetisch dat op nationaal niveau beroepen zouden zijn ingesteld. Ofschoon de tenuitvoerlegging van de steunmaatregelen reeds onrechtmatig was vóór de vaststelling van de bestreden beschikking, waarin is beslist niet te gelasten dat de betrokken steun wordt teruggevorderd, en de nationale rechterlijke instanties verplicht zijn de rechten van de justitiabelen te beschermen, staat vast dat in het onderhavige geval vóór die beschikking geen dergelijke beroepen zijn ingesteld. Met betrekking tot de beroepen in de zaken T‑450/04 en T‑456/04 verklaart de Commissie dat zelfs indien deze beroepen gegrond zouden zijn, alleen een nieuwe beschikking die de Commissie overeenkomstig artikel 233 EG ter uitvoering van het arrest heeft vastgesteld, bezwarend kan zijn voor FT. Zolang een dergelijke nieuwe beschikking niet bestaat, is verzoekster niet verplicht eventueel onverenigbare steun terug te betalen.

107 De Commissie concludeert daaruit dat de Franse Republiek noch FT een ontvankelijk beroep tot nietigverklaring van de in de zaken T‑425/04 en T‑444/04 bestreden beschikking kunnen instellen. Verder concludeert zij dat in zaak T‑450/04 de door de vennootschappen Bouygues geformuleerde vordering tot nietigverklaring van artikel 1 van die beschikking niet-ontvankelijk is.

108 De Franse Republiek, FT en de vennootschappen Bouygues concluderen tot verwerping van de door de Commissie opgeworpen excepties van niet-ontvankelijkheid.

109 De vennootschappen Bouygues zijn van mening dat hun vordering tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking ontvankelijk is omdat dit artikel, gelezen in samenhang met de overwegingen die de noodzakelijke ondersteuning ervan vormen, impliciet maar noodzakelijk de juridisch verbindende afwijzing door de Commissie vormen van hun stelling dat de sinds juli 2002 afgelegde verklaringen op zichzelf staatssteun vormden.

110 Ten slotte stelt FT met betrekking tot het door AFORS in zaak T‑456/04 ingestelde beroep dat een eventuele vordering tot nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking niet‑ontvankelijk is. AFORS preciseert dienaangaande dat haar beroep slechts tegen artikel 2 van die beschikking is gericht.

2. Beoordeling door het Gerecht

a) Voorafgaande opmerkingen

111 Allereerst dient te worden vastgesteld dat de Commissie in de zaken T‑425/04 en T‑444/04 stelt dat de Franse Republiek en FT geen belang hebben om op te komen tegen de bestreden beschikking in haar geheel, en daarbij geen onderscheid maakt tussen artikel 1 en artikel 2 van die beschikking. In zaak T‑450/04 maakt de Commissie daarentegen een dergelijk onderscheid doordat zij alleen stelt dat de vennootschappen Bouygues geen belang hebben bij een beroep tegen artikel 1 van de bestreden beschikking, maar niet dat zij geen belang hebben bij een beroep tegen artikel 2 van deze beschikking.

112 Volgens de Commissie vormen de artikelen 1 en 2 van de bestreden beschikking dus elementen die van elkaar kunnen worden losgekoppeld met het oog op een gedeeltelijke nietigverklaring.

113 Het Gerecht is van oordeel dat dit in casu inderdaad het geval is.

114 Artikel 2 van de bestreden beschikking, waarin wordt vastgesteld dat de in artikel 1 met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar verklaarde steun niet dient te worden teruggevorderd, kan afzonderlijk nietig worden verklaard, zonder dat daardoor afbreuk wordt gedaan aan de strekking van artikel 1 of aan de overwegingen die de noodzakelijke ondersteuning ervan vormen (zie in die zin arrest Hof van 27 juni 2006, Parlement/Raad, C‑540/03, Jurispr. blz. I‑5769, punten 7 en 28, en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

115 Bovendien doet het feit dat door een eventuele volledige nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking op grond van de door de Franse Republiek en FT aangevoerde middelen artikel 2 noodzakelijkerwijze komt te vervallen, geen afbreuk aan de omstandigheid dat dit artikel van het eerste kan worden losgekoppeld, aangezien dat verval geen invloed heeft op de inhoud ervan en losstaat van de vraag of terugvordering wordt gelast. Bovendien zou, zoals de vennootschappen Bouygues ter terechtzitting hebben aangevoerd, in geval van een gedeeltelijke nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking op grond van de door de vennootschappen Bouygues in zaak T‑450/04 aangevoerde middelen die de vaststelling van een met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun onverlet zou laten, artikel 2 nog steeds afzonderlijk nietig kunnen worden verklaard.

116 Ten slotte dient met betrekking tot het procesbelang te worden herinnerd aan de vaste rechtspraak volgens welke een door een natuurlijke of rechtspersoon ingesteld beroep tot nietigverklaring slechts ontvankelijk is indien de verzoeker een reëel en actueel belang heeft bij nietigverklaring van de bestreden handeling. Een dergelijk belang veronderstelt dat de nietigverklaring van die handeling op zich rechtsgevolgen kan hebben, of, anders geformuleerd, dat de uitkomst van het beroep in het voordeel kan zijn van de persoon die het heeft ingesteld. Een handeling die deze laatste volledig genoegdoening verschaft, kan per definitie niet bezwarend voor hem zijn, en deze persoon heeft er dus geen belang bij nietigverklaring van deze handeling te vorderen (zie in die zin arrest Gerecht van 11 maart 2009, TF1/Commissie, T‑354/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 84 en 85, en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

De tekst gaat verder: De uitspraak op EUR-Lex

Aangehaalde artikelen

• Artikel 2

Aangehaald in

• HvJ EU 30 november 2016, C-486/15, ECLI:EU:C:2016:912
• Gerecht EU 10 november 2021, T-495/19, ECLI:EU:T:2021:781