Gerecht EU 7 november 2007, T-374/04, ECLI:EU:T:2007:332
Tekst
Zaak T‑374/04
Bondsrepubliek Duitsland
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen
„Milieu – Richtlijn 2003/87/EG – Regeling voor handel in broeikasgasemissierechten – Duits nationaal plan voor toewijzing van emissierechten – Maatregelen voor ex-postaanpassing van aantal aan installaties toegewezen emissierechten – Afwijzende beschikking van Commissie – Gelijke behandeling – Motiveringsplicht”
Samenvatting van het arrest
1. Gemeenschapsrecht – Beginselen – Subsidiariteitsbeginsel
(Art. 5, tweede alinea, EG, 174 EG tot en met 176 EG, 211 EG, 226 EG, 249, derde alinea, EG)
2. Milieu – Luchtvervuiling – Richtlijn 2003/87 – Nationaal plan voor toewijzing van broeikasgasemissierechten (NTP)
(Richtlijn 2003/87 van het Europees Parlement en de Raad, punt 5 van de considerans en art. 1, 9, lid 3, en 10)
3. Milieu – Luchtvervuiling – Richtlijn 2003/87 – Nationaal plan voor toewijzing van broeikasgasemissierechten (NTP)
(Art. 211 EG en 226 EG; verordening nr. 2216/2004 van de Commissie; richtlijn 2003/87 van het Europees Parlement en de Raad, art. 9 en 11, lid 1, en bijlage III)
4. Milieu – Luchtvervuiling – Richtlijn 2003/87 – Nationaal plan voor toewijzing van broeikasgasemissierechten (NTP)
(Art. 249 EG; richtlijn 2003/87 van het Europees Parlement en de Raad, art. 9, leden 1 en 3, en 10, en bijlage III)
5. Milieu – Luchtvervuiling – Richtlijn 2003/87 – Doel
(Richtlijn 2003/87 van het Europees Parlement en de Raad, punten 2, 5, 7 en 20 van de considerans en art. 1)
6. Milieu – Luchtvervuiling – Richtlijn 2003/87 – Criteria voor nationale toewijzingsplannen (NTP)
(Richtlijn 2003/87 van het Europees Parlement en de Raad, punt 7 van de considerans en bijlage III, criterium nr. 10)
7. Milieu – Luchtvervuiling – Richtlijn 2003/87 – Criteria voor nationale toewijzingsplannen (NTP)
(Richtlijn 2003/87 van het Europees Parlement en de Raad, punten 5, 7 en 20 van de considerans, art. 1 en bijlagen I en III, criterium nr. 10)
8. Milieu – Luchtvervuiling – Richtlijn 2003/87 – Criteria voor nationale toewijzingsplannen (NTP)
(Richtlijn 2003/87 van het Europees Parlement en de Raad, art. 1 en bijlage III, criterium nr. 5)
9. Handelingen van de instellingen – Motivering – Verplichting – Omvang
(Art. 253 EG; richtlijn 2003/87 van het Europees Parlement en de Raad, art. 9, lid 3)
1. Wanneer een richtlijn niet de vorm en de middelen voorschrijft om een specifiek resultaat te bereiken, geniet de lidstaat in beginsel volledige handelingsvrijheid ten aanzien van de keuze van de passende vormen en middelen om dat resultaat te bereiken. Niettemin zijn de lidstaten verplicht in het kader van de hun bij artikel 249, derde alinea, EG gelaten vrijheid, de meest passende vormen en middelen te kiezen om het nuttig effect van richtlijnen te verzekeren. Daaruit volgt voorts dat bij het ontbreken van een communautair voorschrift dat duidelijk en nauwkeurig bepaalt welke vorm en middelen door de lidstaat moeten worden toegepast, het aan de Commissie staat om in het kader van de uitoefening van haar controlebevoegdheid, krachtens met name de artikelen 211 EG en 226 EG, rechtens genoegzaam aan te tonen dat de door de lidstaat uit dien hoofde gebruikte instrumenten in strijd zijn met het gemeenschapsrecht.
De eerbiediging van het in artikel 5, tweede alinea, EG neergelegde subsidiariteitsbeginsel kan enkel door de toepassing van deze beginselen worden verzekerd. Het subsidiariteitsbeginsel geldt voor de gemeenschapsinstellingen bij de uitoefening van hun regulerende functies. Volgens dit beginsel treedt de Gemeenschap op gebieden die niet onder haar exclusieve bevoegdheid vallen, slechts op indien en voor zover de doelstellingen van het overwogen optreden niet voldoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt en derhalve vanwege de omvang of de gevolgen van het overwogen optreden beter door de Gemeenschap kunnen worden verwezenlijkt. Op een gebied zoals dat van het milieu, dat in de artikelen 174 EG tot en met 176 EG is geregeld, waarvoor de bevoegdheden van de Gemeenschap en van de lidstaten zijn verdeeld, rust op de Commissie de bewijslast om aan te tonen in welke mate de bevoegdheden van de lidstaat, en bijgevolg zijn handelingsmarge, zijn begrensd.
(cf. punten 78‑79)
2. Een lidstaat beschikt voor de uitvoering van richtlijn 2003/87 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van richtlijn 96/61 weliswaar over een bepaalde handelingsmarge, doch dit neemt niet weg dat de Commissie ingevolge artikel 9, lid 3, van deze richtlijn enerzijds bevoegd is om na te gaan of de door de lidstaat getroffen maatregelen in overeenstemming zijn met de criteria van bijlage III en met het bepaalde in artikel 10 van die richtlijn, en anderzijds bij de uitoefening van deze controle zelf een beoordelingsmarge heeft voor zover deze controle ingewikkelde economische en ecologische beoordelingen impliceert die worden gemaakt met het oog op het algemene doel van vermindering van de broeikasgasemissies middels een kosteneffectief en economisch efficiënt systeem van handel in emissierechten, zoals dit voortvloeit uit artikel 1 en punt 5 van de considerans van deze richtlijn.
Daaruit volgt dat de gemeenschapsrechter in het kader van zijn toetsing van de rechtmatigheid in dit opzicht een volledige toetsing verricht van de juiste toepassing door de Commissie van de relevante rechtsregels, waarvan de strekking moet worden bepaald volgens de in de rechtspraak aanvaarde uitleggingsmethoden. De gemeenschapsrechter kan zich daarentegen niet in de plaats van de Commissie stellen wanneer zij in deze context ingewikkelde economische en ecologische beoordelingen moet maken. Uit dien hoofde moet deze rechter enkel nagaan of de betrokken maatregel niet is aangetast door een kennelijke vergissing of door misbruik van bevoegdheid, of de bevoegde autoriteit niet klaarblijkelijk de grenzen van haar beoordelingsbevoegdheid heeft overschreden en of de procedurele waarborgen, die in deze context van des te fundamenteler belang zijn, volledig zijn geëerbiedigd.
(cf. punten 80‑81)
3. Het feit dat artikel 11, lid 1, van richtlijn 2003/87 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van richtlijn 96/61 de lidstaat verplicht om zijn toewijzingsbesluit te baseren op zijn nationaal plan voor de toewijzing van emissierechten (NTP) zoals dit krachtens artikel 9 van die richtlijn door de Commissie is onderzocht en eventueel op haar verzoek is gewijzigd, betekent niet noodzakelijkerwijs dat een latere wijziging van de individuele toewijzingen van emissierechten niet langer mogelijk is. Volgens artikel 11, lid 1, tweede volzin, in fine, juncto criterium nr. 9 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 hangt de inhoud van het toewijzingsbesluit immers tevens af van de tweede inspraakprocedure. Deze tweede inspraakprocedure vindt echter pas plaats nadat de Commissie het meegedeelde NTP heeft onderzocht, en moet geschikt zijn om te kunnen leiden tot een wijziging van de toewijzing die de lidstaat voornemens was middels zijn toewijzingsbesluit vast te stellen, omdat anders deze inspraakprocedure zinloos en de opmerkingen van het publiek zuiver theoretisch zouden zijn.
Bij het ontbreken van een expliciet verbod in artikel 11, lid 1, om de individuele toekenning van broeikasgasemissierechten naderhand te wijzigen, kan dus in het NTP en in het toewijzingsbesluit een dergelijke mogelijkheid van wijzigingen uitdrukkelijk zijn opgenomen, op voorwaarde dat de criteria voor uitvoering daarvan objectief en transparant zijn vastgesteld.
Aangezien deze bijkomende criteria niet de criteria van bijlage III bij richtlijn 2003/87 zijn, is de controlebevoegdheid van de Commissie uit hoofde van artikel 9, lid 3, van deze richtlijn noodzakelijkerwijs beperkt en betreft zij enkel de vraag of deze bijkomende criteria – die door de lidstaat zijn ingevoerd in de uitoefening van de beoordelingsvrijheid die hem voor de uitvoering van deze richtlijn is gelaten – voldoen aan de voorwaarden van objectiviteit en transparantie. Deze eventuele latere wijziging van individuele toewijzingen van emissierechten, die na de vaststelling van het toewijzingsbesluit in de zin van artikel 11, lid 1, van de richtlijn plaatsvindt, heeft niet tot gevolg dat de Commissie elke mogelijkheid tot controle verliest, gegeven het permanente toezicht dat zij uitoefent middels de instrumenten voor beheer en verificatie bedoeld in verordening nr. 2216/2004 inzake een gestandaardiseerd en beveiligd registersysteem overeenkomstig richtlijn 2003/87, en in beschikking 280/2004, alsmede de algemene toezichtsbevoegdheid die haar uit hoofde van de artikelen 211 EG en 226 EG is verleend, op grond waarvan zij in geval van schending van het gemeenschapsrecht op elk moment kan optreden.
(cf. punten 105‑106)
4. De richtsnoeren die de Commissie in het kader van richtlijn 2003/87 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van richtlijn 96/61 heeft vastgesteld, zijn weliswaar gebaseerd op de expliciete rechtsgrondslag die is voorzien in artikel 9, lid 1, eerste alinea, laatste volzin, van deze richtlijn, waarin is bepaald dat de Commissie richtsnoeren geeft voor de toepassing van de in bijlage III genoemde criteria, doch zij komen met geen van de in artikel 249 EG genoemde handelingen van afgeleid gemeenschapsrecht overeen. Deze richtsnoeren behoren dus tot de categorie van regels die als zodanig geen autonome bindende werking ten aanzien van derden hebben en waarvan de Commissie op grote schaal gebruik maakt in het kader van haar bestuurspraktijk teneinde de uitoefening van haar discretionaire bevoegdheid en haar toezichtsbevoegdheid te structureren en transparanter te maken.
Door dergelijke regels voor bestuurlijk gedrag die externe gevolgen beogen, vast te stellen en via de publicatie ervan te doen weten dat zij die voortaan zal toepassen op de desbetreffende gevallen, beperkt de Commissie zich echter op zodanige wijze dat zij daarvan niet kan afwijken zonder dat hieraan in voorkomend geval een sanctie wordt verbonden wegens schending van algemene beginselen van gemeenschapsrecht als het beginsel van gelijke behandeling, het rechtszekerheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel. Bijgevolg kunnen de richtsnoeren van de Commissie tegen haar worden ingeroepen, met name door de lidstaten, waarvoor deze richtsnoeren bestemd zijn, wanneer zij maatregelen treft die tegen die richtsnoeren indruisen.
De Commissie is dus gehouden deze richtsnoeren, in het bijzonder met betrekking tot de meest wezenlijke aspecten daarvan, zo helder en nauwkeurig mogelijk op te stellen. Dit geldt des te meer nu de bevoegdheid om de nationale toewijzingsplannen (NTP’s) te controleren en te verwerpen, die de Commissie krachtens artikel 9, lid 3, van richtlijn 2003/87 uitoefent, strikt omlijnd is, aangezien deze bevoegdheid beperkt is tot het onderzoek van de verenigbaarheid van de NTP’s met enkel de criteria van bijlage III en het bepaalde in artikel 10 van die richtlijn.
Bij het ontbreken van enige verwijzing in de richtsnoeren van de Commissie naar de vraag van de rechtmatigheid van ex-postaanpassingen naar beneden van de individueel toegewezen hoeveelheid emissierechten en naar de vraag van de handelingsmarge van de lidstaat uit dien hoofde, kan de Commissie zich jegens de lidstaat derhalve niet rechtmatig beroepen op het verbod van die aanpassingen, zonder de beginselen van rechtszekerheid en van bescherming van het gewettigd vertrouwen te schenden, doch kan – integendeel – haar zelf door de lidstaat worden verweten dat een dergelijke verwijzing ontbreekt, tenzij dat in strijd zou zijn met andere gemeenschapsrechtelijke bepalingen, met name gemeenschapsrechtelijke bepalingen van hogere orde.
(cf. punten 110‑112, 116)
5. Het uitdrukkelijke hoofddoel van richtlijn 2003/87 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van richtlijn 96/61 is de substantiële vermindering van broeikasgasemissies teneinde de verplichtingen van de Gemeenschap en van de lidstaten uit hoofde van het Protocol van Kyoto te kunnen nakomen. Dit doel moet worden bereikt onder eerbiediging van een reeks subdoelen en door middel van bepaalde instrumenten. Het belangrijkste instrument hiervoor is het communautaire systeem van handel in broeikasgasemissierechten (artikel 1 en punt 2 van de considerans van die richtlijn), waarvan de werking is bepaald door enkele subdoelen, te weten de handhaving van kosteneffectieve en economisch efficiënte voorwaarden, het behoud van economische ontwikkeling en de werkgelegenheid, alsmede het bewaren van de eenheid van de interne markt en van de mededingingsvoorwaarden (artikel 1 en de punten 5 en 7 van de considerans van de richtlijn). Met de richtlijn wordt bovendien beoogd het gebruik van een specifiek type instrument te bevorderen, te weten het gebruik van energiezuiniger technologieën waarmee de uitstoot per eenheid output wordt verminderd (punt 20 van de considerans van de richtlijn).
(cf. punt 124)
6. Criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van richtlijn 96/61, waarin wordt verwezen naar de toewijzing van emissierechten aan de in het nationaal toewijzingsplan genoemde installaties, vormt een gemeenschapsbepaling inzake de toewijzing van emissierechten door de lidstaten in de zin van punt 7 van de considerans van deze richtlijn en heeft aldus tot doel om de eenheid van de interne markt te helpen bewaren en concurrentieverstoring te voorkomen. In het kader van de teleologische uitlegging van dit criterium zijn de subdoelen – het bewaren van de eenheid van de interne markt en het behoud van de mededingingsvoorwaarden – dus van bijzonder belang.
(cf. punt 125)
7. Voor de toepassing van criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van richtlijn 96/61 op in een nationaal toewijzingsplan (NTP) voorziene ex‑postaanpassingen welke primair verband houden met veranderingen in de productieomvang, moet, als relevante toetsingscriteria, met name rekening worden gehouden met, ten eerste, het verband tussen de productieomvang en het uitstootniveau uit het oogpunt van het doel van vermindering van de uitstoot, ten tweede, het verband tussen dit doel en het doel van handhaving van kosteneffectieve en economisch efficiënte voorwaarden (artikel 1 van de richtlijn), ten derde, het doel van vermindering van de uitstoot middels technische verbeteringen (punt 20 van de considerans van de richtlijn) en, ten vierde, het doel van het bewaren van de eenheid van de interne markt en van de handhaving van de mededingingsvoorwaarden (punt 7 van de considerans van de richtlijn).
Ex-postaanpassingen van de bij een NTP toegewezen emissierechten die primair verband houden met veranderingen in de productieomvang, dat wil zeggen met de verandering in de hoeveelheid eenheden output, en niet met een verandering van het uitstootniveau van een installatie, kunnen weliswaar een negatieve invloed hebben op de verwezenlijking van het doel van de efficiënte werking van de handelsmarkt in de zin van artikel 1 en punt 5 van de considerans van richtlijn 2003/87, voor zover deze de exploitanten ervan weerhouden om de productieomvang van hun installaties te verkleinen en aldus deze markt te voorzien van emissierechten, doch deze vaststelling volstaat niet ten bewijze dat die aanpassingen averechts werken op het hoofddoel van de richtlijn, te weten de vermindering van de totale hoeveelheid broeikasgasemissies.
Met betrekking tot het verband tussen het doel van vermindering van de uitstoot en het doel van handhaving van kosteneffectieve en economisch efficiënte voorwaarden, zou een verkleining van de productieomvang die niet noodzakelijkerwijs tot een vermindering van de totale uitstoot leidt, het risico kunnen meebrengen dat de betrokken goederenmarkt onderbevoorraad raakt omdat de productie niet langer toereikend zou zijn om te voldoen aan de vraag op deze markten, welke situatie weliswaar het gevolg is van de economische logica van de handelsmarkt, doch moeilijk te verenigen lijkt met het doel van handhaving van kosteneffectieve en economisch efficiënte voorwaarden, waar het de activiteitensectoren en goederenmarkten betreft zoals bedoeld in bijlage I bij richtlijn 2003/87. De criteria van efficiëntie en kosteneffectiviteit zijn niet uitsluitend van toepassing op de functionering van de handelsmarkt als zodanig, maar tevens op de in bijlage I bedoelde activiteitensectoren, waarvoor het doel van vermindering van de uitstoot geldt, zoals de sector van de staalproductie of de energiesector.
Wat het doel van vermindering van de uitstoot middels technische verbeteringen betreft, kunnen ex‑postaanpassingen de exploitanten er weliswaar van weerhouden om hun productieomvang te verkleinen teneinde de uitstoot te verminderen, doch doen zij geen afbreuk aan het doel van stimulering van de exploitanten om te investeren in de ontwikkeling van energiezuinigere technieken, en evenmin aan de zekerheid van dergelijke investeringen. Integendeel, aangezien deze ex-postaanpassingen de exploitanten ervan weerhouden om hun productie in strijd met hun eigen prognoses te verlagen, kunnen zij, gelet op de beperkte hoeveelheid beschikbare emissierechten, de stimulans versterken om de uitstoot te verminderen middels investeringen in de verbetering van de energie‑efficiëntie van de productietechnologie. Het gebruik van nieuwe productietechnieken die – omdat zij de uitstoot per eenheid output verminderen – vanuit milieuoogpunt doeltreffender zijn, kan enerzijds wezenlijk bijdragen tot het hoofddoel van vermindering van de uitstoot, en anderzijds tot het behoud van kosteneffectiviteit en economische efficiëntie, zowel op de markt voor emissierechten als op de betrokken goederenmarkten, omdat zij niet leidt tot een verkleining van de productieomvang, die eventueel negatieve gevolgen heeft voor de goede werking daarvan. Dit bewijst ook dat de investering in energiezuinigere technieken een instrument vormt dat op zijn minst gelijkwaardig is aan, zo niet beter dan de verkleining van de productieomvang, om het doel van de substantiële vermindering van de uitstoot en het behoud van kosteneffectiviteit en economische efficiëntie, zowel op de handelsmarkt als op de betrokken goederenmarkt, op elkaar af te stemmen.
Het enkele feit dat ex‑postaanpassingen de exploitanten ervan kunnen weerhouden om hun productieomvang, en bijgevolg hun uitstoot, te verkleinen, is derhalve niet toereikend om de rechtmatigheid ervan uit het oogpunt van alle doelen van richtlijn 2003/87 in twijfel te trekken.
(cf. punten 129‑130, 134, 136-137, 139-140, 148)
8. Criterium nr. 5, dat met de woorden „geen [...] onderscheid maken” duidelijk naar het begrip discriminatie verwijst, is een bijzondere toepassing van het algemene beginsel van gelijke behandeling in het kader van de uitvoering van richtlijn 2003/87 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van richtlijn 96/61 door de lidstaten en, meer in het bijzonder, in het kader van de toewijzing van emissierechten op basis van de nationale toewijzingsplannen. Teneinde vast te stellen of de Commissie het beginsel van gelijke behandeling op juiste wijze heeft toegepast in een individueel geval inzake de toepassing van ex‑postaanpassingen, dient in dit kader om te beginnen te worden onderzocht of zij naar behoren is nagegaan of de betrokken exploitanten zich al dan niet in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van de andere exploitanten van installaties. De Commissie kan zich immers niet beperken tot de stelling dat er sprake is van een ongelijke behandeling zonder vooraf met de vereiste zorgvuldigheid de in dit opzicht relevante voorwaarden – te weten dat een vergelijking moet worden gemaakt van de situaties van de betrokken personen en de mogelijkheid om een ongelijke behandeling objectief te rechtvaardigen – te hebben onderzocht, en zonder daarmee naar behoren rekening te hebben gehouden bij de rechtvaardiging van haar slotsom.
(cf. punten 153‑154, 163)
9. De nakoming van de motiveringsplicht van artikel 253 EG, zoals deze is bevestigd in artikel 9, lid 3, derde volzin, van richtlijn 2003/87 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van richtlijn 96/61, met betrekking tot de besluiten van de Commissie houdende verwerping van een nationaal toewijzingsplan of een deel daarvan, is in casu des te meer van fundamenteel belang daar de controlebevoegdheid waarover de Commissie op grond van artikel 9, lid 3, beschikt, ingewikkelde economische en ecologische beoordelingen impliceert, en de toetsing van de rechtmatigheid en van de gegrondheid van deze beoordelingen door de gemeenschapsrechter beperkt is.
(cf. punt 168)
ARREST VAN HET GERECHT (Derde kamer – uitgebreid)
7 november 2007 (*)
„Milieu – Richtlijn 2003/87/EG – Regeling voor handel in broeikasgasemissierechten – Duits nationaal plan voor toewijzing van emissierechten – Maatregelen voor ex-postaanpassing van aantal aan installaties toegewezen emissierechten – Afwijzende beschikking van Commissie – Gelijke behandeling – Motiveringsplicht”
In zaak T‑374/04,
Bondsrepubliek Duitsland, aanvankelijk vertegenwoordigd door C.‑D. Quassowski, A. Tiemann en C. Schulze-Bahr, vervolgens door Schulze-Bahr en M. Lumma, als gemachtigden, bijgestaan door D. Sellner en U. Karpenstein, advocaten,
verzoekster,
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door U. Wölker als gemachtigde,
verweerster,
betreffende een verzoek om gedeeltelijke nietigverklaring van beschikking C(2004) 2515/2 def. van de Commissie van 7 juli 2004 betreffende het nationale toewijzingsplan voor de toewijzing van broeikasgasemissierechten waarvan door Duitsland is kennisgegeven overeenkomstig richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 2003 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van richtlijn 96/61/EG van de Raad (PB L 275, blz. 32), voor zover de Commissie daarbij bepaalde maatregelen voor ex‑postaanpassing van de toewijzingen afwijst omdat zij onverenigbaar zijn met criteria nrs. 5 en 10 van bijlage III bij die richtlijn,
wijst
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Derde kamer – uitgebreid),
samengesteld als volgt: M. Jaeger, kamerpresident, V. Tiili, J. Azizi, E. Cremona en O. Czúcz, rechters,
griffier: K. Andová, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 21 juni 2006,
het navolgende
Arrest
Toepasselijke bepalingen
1 Bij richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 2003 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van richtlijn 96/61/EG van de Raad (PB L 275, blz. 32), die op 25 oktober 2003 in werking is getreden, is een regeling vastgesteld voor de handel in broeikasgasemissierechten (hierna: „systeem van handel in emissierechten”), teneinde de emissies van broeikasgassen, met name kooldioxide (hierna: „CO2”), op een kosteneffectieve en economisch efficiënte wijze te verminderen (artikel 1 van richtlijn 2003/87). Zij berust op de verplichtingen die uit hoofde van het Raamverdrag van de Verenigde Naties inzake klimaatverandering en het Protocol van Kyoto, op de Gemeenschap rusten. Dit protocol is goedgekeurd bij beschikking 2002/358/EG van de Raad van 25 april 2002 betreffende de goedkeuring, namens de Europese Gemeenschap, van het Protocol van Kyoto bij het Raamverdrag van de Verenigde Naties inzake klimaatverandering en de gezamenlijke nakoming van de in dat kader aangegane verplichtingen (PB L 130, blz. 1). Dit protocol is op 16 februari 2005 van kracht geworden.
2 De Gemeenschap en haar lidstaten hebben zich ertoe verplicht hun gezamenlijke antropogene emissies van de in bijlage A bij het protocol genoemde broeikasgassen in de periode van 2008 tot en met 2012 ten opzichte van 1990 met 8 % te verlagen (punt 4 van de considerans van richtlijn 2003/87).
3 Hiertoe bepaalt richtlijn 2003/87 in wezen dat voor de broeikasgasemissies door de in bijlage I daarbij genoemde installaties vooraf een vergunning moet zijn verkregen en dat aan deze installaties overeenkomstig de nationale toewijzingsplannen (hierna: „NTP’s”) emissierechten moet zijn toegewezen. Indien het een exploitant lukt zijn emissies te verlagen kan hij het overschot aan emissierechten aan andere exploitanten verkopen. Omgekeerd kan de exploitant van een installatie waarvan de emissies te hoog zijn, de benodigde emissierechten kopen van een exploitant die een overschot heeft.
4 Richtlijn 2003/87 onderscheidt een eerste fase, van 2005 tot en met 2007 (hierna: „eerste toewijzingsperiode”), die voorafgaat aan de in het Protocol van Kyoto bedoelde eerste verplichtingsperiode, en vervolgens een tweede fase, van 2008 tot en met 2012 (hierna: „tweede toewijzingsperiode”), die overeenkomt met genoemde eerste verplichtingsperiode (artikel 11 van richtlijn 2003/87).
5 Ter eerbiediging van de verplichtingen uit hoofde van beschikking 2003/358 en van het Protocol van Kyoto preciseert criterium nr. 1 van bijlage III bij richtlijn 2003/87:
„De totale hoeveelheid voor de betrokken periode toe te wijzen emissierechten moet [...] overeenstemmen met de verplichtingen van de lidstaat om de emissies te beperken overeenkomstig beschikking 2002/358[...] en het Protocol van Kyoto [...]. De totale hoeveelheid toe te wijzen emissierechten mag niet groter zijn dan de hoeveelheid die waarschijnlijk nodig is voor de strikte toepassing van de in deze bijlage vermelde criteria. Vóór 2008 moet de hoeveelheid in overeenstemming zijn met een ontwikkeling waarmee elke lidstaat zijn streefdoel uit hoofde van beschikking 2002/358[...] en het Protocol van Kyoto kan halen of overtreffen.”
6 Meer concreet is het systeem van de handel in emissierechten enerzijds gebaseerd op de verplichting om vooraf een vergunning te verkrijgen voor de uitstoot van broeikasgassen (artikelen 4 tot en met 8 van richtlijn 2003/87) en anderzijds op emissierechten op grond waarvan de exploitant met een vergunning een bepaalde hoeveelheid van deze gassen mag uitstoten onder de verplichting voor hem om jaarlijks de hoeveelheid emissierechten in te leveren die gelijk is aan de totale emissies van zijn installatie (artikel 12, lid 3, van richtlijn 2003/87).
7 De voorwaarden waaronder en procedures volgens welke de bevoegde nationale autoriteiten op basis van een NTP emissierechten aan de exploitanten van de installaties toewijzen, zijn geregeld in de artikelen 9 tot en met 11 van richtlijn 2003/87.
8 Zo preciseert artikel 9, lid 1, van richtlijn 2003/87:
„Voor elke in artikel 11, leden 1 en 2, bedoelde termijn stelt elke lidstaat een [NTP] op, waarin de totale hoeveelheid emissierechten wordt vermeld die hij voornemens is voor die periode toe te wijzen, alsmede de manier waarop hij voornemens is deze rechten toe te wijzen. Het [NTP] wordt gebaseerd op objectieve en transparante criteria, waaronder de in bijlage III genoemde, waarbij terdege rekening wordt gehouden met reacties vanuit het publiek. De Commissie geeft onverminderd het Verdrag uiterlijk 31 december 2003 richtsnoeren voor de toepassing van de in bijlag III genoemde criteria.
Voor de in artikel 11, lid 1, bedoelde periode wordt het [NTP] uiterlijk op 31 maart 2004 gepubliceerd en aan de Commissie en de overige lidstaten meegedeeld [...]”.
9 De Commissie heeft bovenbedoelde richtsnoeren opgesteld in het kader van haar mededeling COM(2003) 830 def. van 7 januari 2004 betreffende voor de lidstaten bestemde richtsnoeren voor de toepassing van de criteria van bijlage III bij richtlijn 2003/87 en betreffende de omstandigheden waaronder sprake is van aangetoonde overmacht (hierna: „richtsnoeren van de Commissie”).
10 In artikel 9, lid 3, van richtlijn 2003/87 is bepaald:
„Binnen drie maanden nadat een lidstaat uit hoofde van lid 1 een [NTP] heeft meegedeeld, kan de Commissie het [NTP] of een deel daarvan verwerpen als het niet met de in bijlage III genoemde criteria of met artikel 10 verenigbaar is. De lidstaten nemen pas een besluit krachtens artikel 11, lid 1 of lid 2, wanneer de voorgestelde wijzigingen door de Commissie zijn aanvaard. Een besluit tot verwerping wordt door de Commissie gemotiveerd”.
11 Ingevolge artikel 10 van richtlijn 2003/87 moeten de lidstaten voor de eerste toewijzingsperiode ten minste 95 % van de emissierechten kosteloos toewijzen en voor de tweede toewijzingsperiode ten minste 90 %.
12 Artikel 11 van richtlijn 2003/87, betreffende de toewijzing en verlening van emissierechten, luidt als volgt:
„1. Voor de periode van drie jaar die ingaat op 1 januari 2005 neemt iedere lidstaat een besluit over de totale hoeveelheid emissierechten die hij voor die periode zal toewijzen en over de toewijzing van die emissierechten aan de exploitant van elke installatie. Dit besluit wordt ten minste drie maanden voor het begin van die periode genomen en is gebaseerd op het [NTP] dat is opgesteld ingevolge artikel 9 en in overeenstemming met artikel 10, met inachtneming van de opmerkingen van het publiek.
[...]
3. Krachtens lid 1 of lid 2 genomen besluiten zijn in overeenstemming met de voorschriften van het Verdrag, in het bijzonder de artikelen 87 en 88. Bij hun besluit over de toewijzing houden de lidstaten rekening met de noodzaak emissierechten beschikbaar te houden voor nieuwkomers.
4. De bevoegde autoriteit verleent elk jaar uiterlijk op 28 februari van dat jaar voor de in lid 1 [...] bedoelde periode een percentage van de totale hoeveelheid emissierechten.”
13 Bijlage III bij richtlijn 2003/87 noemt elf criteria die voor de NTP’s gelden.
14 Criterium nr. 1 van bijlage III luidt:
„De totale hoeveelheid voor de betrokken periode toe te wijzen emissierechten moet enerzijds overeenstemmen met de verplichtingen van de lidstaat om de emissies te beperken overeenkomstig beschikking 2002/358[...] en het Protocol van Kyoto, met inachtneming van het aandeel in de totale emissies dat deze vertegenwoordigen in vergelijking met de emissies uit bronnen die niet onder deze richtlijn en het nationale energiebeleid vallen en moeten anderzijds overeenstemmen met het nationaal programma inzake klimaatverandering. De totale hoeveelheid toe te wijzen emissierechten mag niet groter zijn dan de hoeveelheid die waarschijnlijk nodig is voor de strikte toepassing van de in deze bijlage vermelde criteria. Vóór 2008 moet de hoeveelheid in overeenstemming zijn met een ontwikkeling waarmee elke lidstaat zijn streefdoel uit hoofde van beschikking 2002/358[...] en het Protocol van Kyoto kan halen of overtreffen.”
15 In criterium nr. 5 van bijlage III is bepaald:
„Het [NTP] mag geen zodanig onderscheid maken tussen ondernemingen of sectoren dat bepaalde ondernemingen of activiteiten onrechtmatig worden bevoordeeld, in overeenstemming met de bepalingen van het Verdrag, in het bijzonder de artikelen 87 en 88.”
16 Criterium nr. 9 van bijlage III luidt als volgt:
„Het [NTP] moet bepalingen bevatten inzake opmerkingen door het publiek, alsmede informatie over de regelingen die moeten waarborgen dat er terdege met die opmerkingen rekening wordt gehouden alvorens een besluit over de toewijzing van emissierechten wordt genomen.”
17 In dit verband preciseren de punten 93 tot en met 96 van de richtsnoeren van de Commissie met name:
„93. Dit criterium heeft een bindend karakter.
94. [...] Het [NTP] moet op een dergelijke manier openbaar worden gemaakt voor het publiek dat dit er daadwerkelijk en in een vroegtijdig stadium commentaar op kan leveren [...]
95. Een lidstaat moet daarom een redelijke termijn vaststellen waarbinnen opmerkingen kunnen worden gemaakt en moet de uiterste termijn voor het indienen van dergelijke opmerkingen coördineren met de nationale besluitvormingsprocedure zodat terdege rekening kan worden gehouden met die opmerkingen alvorens definitief wordt beslist over het [NTP]. Met ‚terdege rekening houden’ wordt bedoeld dat met de opmerkingen rekening wordt gehouden als zij voldoen aan de criteria van bijlage III of aan andere objectieve en transparante criteria die door de lidstaten voor hun [NTP’s] worden gehanteerd. Een lidstaat dient de Commissie in te lichten over elke geplande wijziging ten gevolge van de deelname van het publiek, na de publicatie en kennisgeving van het [NTP] en voordat dit plan definitief wordt vastgesteld overeenkomstig artikel 11 [van richtlijn 2003/87]. Er moet worden gezorgd voor een of andere vorm van feedback naar het publiek over de uiteindelijk genomen beslissing en de daarbij gebruikte argumenten.
96. Er moet worden onderstreept dat de krachtens dit criterium geboden gelegenheid voor het publiek om over het [NTP] opmerkingen te maken in feite een tweede ronde van openbare raadpleging vormt. Overeenkomstig artikel 9, lid 1, van richtlijn [2003/87] hebben de lidstaten [na de eerste ronde van raadpleging op basis van het ontwerp-NTP] al rekening moeten houden met de pertinente opmerkingen van het publiek en hebben zij deze reeds moeten integreren in hun [NTP] alvorens dit plan aan de Commissie en de overige lidstaten mede te delen. Om het geheel van de openbare raadplegingsprocedure (zowel de raadpleging zelf als het integreren van de opmerkingen) doeltreffend te maken, is de eerste ronde van die raadpleging van bijzonder belang. De in het kader van dit criterium beschreven regels moeten daarom ook worden toegepast in de eerste ronde van de raadpleging.
Een lidstaat moet de Commissie informeren over geplande wijzigingen van het [NTP] na publicatie en kennisgeving ervan alvorens zijn definitieve beslissing overeenkomstig artikel 11 [van richtlijn 2003/87] te nemen.”
18 In criterium nr. 10 van bijlage III is gepreciseerd dat „het [NTP] een lijst moet bevatten van de installaties die in deze richtlijn worden opgenomen met de hoeveelheden emissierechten bestemd om te worden toegewezen aan ieder van hen”.
19 Met betrekking tot criterium nr. 10 vermelden de punten 97 tot en met 100 van de richtsnoeren van de Commissie het volgende:
„97. Dit criterium moet de transparantie van het [NTP] waarborgen. Het houdt in dat de hoeveelheden emissierechten per installatie worden aangegeven, en dus zichtbaar zijn voor het grote publiek wanneer het plan wordt medegedeeld aan de Commissie en de overige lidstaten.
[...]
98. Dit criterium wordt geacht in acht te zijn genomen wanneer een lidstaat heeft voldaan aan zijn verplichting om een lijst op te maken van alle onder richtlijn [2003/87] vallende installaties [...]
[…]
100. Een lidstaat moet de totale hoeveelheid vermelden van de rechten die hij voornemens is toe te kennen aan elke installatie en moet de hoeveelheid die aan elke installatie in elk jaar wordt toegewezen overeenkomstig artikel 11, lid 4[, van richtlijn 2003/87] vermelden.”
20 Overeenkomstig de punten 60 tot en met 74 van de richtsnoeren van de Commissie kan de lidstaat een emissierechtenreserve vormen (hierna: „reserve”), die de lidstaat, overeenkomstig transparante en objectieve regels en procedures, kosteloos kan toekennen aan, onder meer, nieuwkomers. In het NTP moet de omvang van deze reserve ten opzichte de voorziene totale hoeveelheid emissierechten worden vermeld.
21 Artikel 12, lid 1, van richtlijn 2003/87 bepaalt dat emissierechten kunnen worden overgedragen tussen natuurlijke en rechtspersonen binnen de Gemeenschap of aan natuurlijke en rechtspersonen in derde landen. Krachtens artikel 12, lid 3, van richtlijn 2003/87 moet de exploitant van iedere installatie vóór 1 mei van ieder jaar bij de bevoegde autoriteiten een hoeveelheid emissierechten inleveren die gelijk is aan de totale emissies van die installatie gedurende het voorgaande kalenderjaar, opdat die rechten vervolgens worden geannuleerd.
22 Krachtens artikel 29, lid 1, van richtlijn 2003/87:
„kunnen de lidstaten de Commissie verzoeken om toestemming voor het verlenen van extra rechten aan bepaalde installaties op grond van overmacht. De Commissie bepaalt of overmacht is aangetoond, en geeft, indien dat het geval is, toestemming voor het verlenen van extra, niet-overdraagbare rechten door die lidstaat aan de exploitanten van die installaties.”
23 Artikel 38, lid 2, van verordening (EG) nr. 2216/2004 van de Commissie van 21 december 2004 inzake een gestandaardiseerd en beveiligd registersysteem overeenkomstig richtlijn 2003/87[...] en beschikking 280/2004/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB L 386, blz. 1), bepaalt onder het opschrift „Tabel op basis van het [NTP] voor de [eerste toewijzings]periode [...]” het volgende:
„Een lidstaat deelt elke correctie op zijn [NTP] samen met de corresponderende correctie in de tabel op basis van het [NTP] mee aan de Commissie. Indien de correctie in de tabel op basis van het [NTP] gebaseerd is op het aan de Commissie meegedeelde [NTP] en dit niet is verworpen krachtens artikel 9, lid 3, van richtlijn 2003/87[...] of de voorgestelde wijzigingen daarop door de Commissie zijn aanvaard, en die correctie in overeenstemming is met de in het [NTP] vermelde methodologieën of het resultaat is van verbeteringen in gegevens, geeft de Commissie de centrale administrateur opdracht de corresponderende correctie aan te brengen in de tabel op basis van het [NTP] [...]. In alle andere gevallen deelt de lidstaat de correctie op zijn [NTP] mee aan de Commissie, en indien de Commissie die correctie niet verwerpt volgens de procedure van artikel 9, lid 3, van richtlijn 2003/87[...], geeft zij de centrale administrateur opdracht de corresponderende correctie aan te brengen in de tabel op basis van het [NTP] [...]”
Feiten, procesverloop en conclusies van partijen
24 Op 31 maart 2004, heeft de Bondsrepubliek Duitsland de Commissie overeenkomstig artikel 9, lid 1, van richtlijn 2003/87 haar NTP (hierna: „Duits NTP”) voor de eerste toewijzingsperiode meegedeeld.
25 Het Duitse NTP bestaat uit een „macroplan” en een „microplan”. Het macroplan bevat de verdeling van het nationale emissiebudget en bepaalt de totale hoeveelheid emissierechten die overeenkomstig de op de Bondrepubliek Duitsland rustende verplichtingen om de uitstoot te verminderen kan worden toegewezen. Het microplan regelt de toewijzing van de emissierechten aan de exploitanten van de verschillende installaties en bepaalt dat er een emissierechtenreserve wordt gevormd ten behoeve van nieuwkomers.
26 Om de aan de verschillende installaties toe te wijzen hoeveelheid emissierechten vast te stellen voorziet het NTP, in het microplan daarin, in drie periodes, oftewel drie verschillende methoden naargelang van de datum waarop installatie in bedrijf is gesteld.
27 Voor installaties die vóór 31 december 2002 in bedrijf zijn gesteld, wordt het aantal kosteloos toe te wijzen emissierechten berekend op basis van het jaargemiddelde van hun CO2-uitstoot in het verleden, volgens de zogeheten „grandfathering”-berekeningsmethode. De hoeveelheid toe te wijzen emissierechten wordt bepaald middels een vermenigvuldiging van de historische uitstootgegevens met een „vervullingsfactor” (Erfüllungsfaktor) die wordt bepaald op basis van de te verwezenlijken doelstelling van uitstootvermindering. Deze vervullingsfactor ligt in de regel lager dan 1 teneinde een verlaging ten opzichte van het voorgaande emissieniveau mogelijk te maken, en uiteindelijk de totale hoeveelheid emissierechten te verlagen.
28 Voor installaties die tussen 1 januari 2003 en 31 december 2004 in bedrijf zijn gesteld, wordt de hoeveelheid kosteloos toe te wijzen emissierechten berekend op basis van de gegevens betreffende de door de exploitanten meegedeelde jaarlijkse gemiddelde CO2-uitstoot. De exploitant moet zijn aanvraag om toewijzing van de emissierechten vergezeld doen gaan van een expertiserapport over de relevante eigenschappen van de installatie. De aanvraag en het expertiserapport moeten gegevens bevatten over de capaciteit van de installatie, over het geplande gebruik van grondstoffen en over het benuttingspercentage van de capaciteit van de installatie. De vervullingsfactor die op deze installaties voor een periode van twaalf jaren wordt toegepast, is 1.
29 Voor installaties die na 1 januari 2005 in bedrijf zijn gesteld, te weten de „nieuwkomers”, wordt de hoeveelheid kosteloos toe te wijzen emissierechten, bij gebreke van beschikbaarheid van historische gegevens, bepaald volgens de zogeheten „benchmarking”-berekeningsmethode, dat wil zeggen door het rekenkundige product van de verwachte gemiddelde jaarlijkse productieomvang voor de jaren 2005‑2007, van de verwachte emissies van de installaties per eenheid product en van het aantal kalenderjaren dat de installaties gedurende de toewijzingsperiode nog zal worden geëxploiteerd. De verwachte emissies per eenheid product worden beoordeeld door de stand van de „beste beschikbare techniek” als standaard (benchmark) te hanteren. Voor deze nieuwe installaties blijft de vervullingsfactor onveranderd en blijft deze gedurende de eerste veertien jaren van exploitatie vastgesteld op 1.
30 Ingevolge artikel 11, lid 4, van richtlijn 2003/87 bepaalt het Duitse NTP dat de voor de eerste toewijzingsperiode toegewezen emissierechten uiterlijk op 28 februari van elk jaar in jaarlijkse, gelijke percentages worden verleend.
31 Het Duitse NTP, zoals dit is meegedeeld aan de Commissie, voorziet in de volgende gevallen in ex-postaanpassingen van de hoeveelheid toegewezen emissierechten:
– wezenlijke vermindering van de benutting van de productiecapaciteit van de installatie (zogeheten regel van de „de facto stillegging”) en stillegging van de installatie: indien de exploitatie van een installatie wordt beëindigd, moet de exploitant de hem toegewezen emissierechten inleveren omdat hij dan te veel van deze rechten heeft gekregen. De exploitatie wordt geacht te zijn beëindigd wanneer de uitstoot daarvan gedurende het betrokken jaar minder bedraagt dan 10 % van het jaarlijkse gemiddelde van de gedurende de basisperiode waargenomen uitstoot. Indien deze uitstoot minder bedraagt dan 60 % van het jaarlijkse gemiddelde van de gedurende de basisperiode waargenomen uitstoot, wordt op het gedeelte van de emissierechten dat voor het betrokken jaar was verleend, een ex‑postaanpassing toegepast, evenredig aan de verlaging van de benutting van de productiecapaciteit, dat wil zeggen op activiteitenniveau. Voor de daaropvolgende jaren komt het toegewezen percentage van de emissierechten overeen met de aanvankelijke toewijzingsbeslissing, onder het voorbehoud dat de regel inzake ex-postaanpassing nadien opnieuw wordt toegepast;
– overdracht van emissierechten in het geval van sluiting en vervanging van de installatie (zogeheten „overdrachtregel”): op verzoek worden de aan een gesloten installatie toegewezen emissierechten niet ingetrokken, wanneer de exploitant binnen drie maanden na sluiting van de oude installatie een nieuwe installatie in bedrijf stelt. In een dergelijk geval geschiedt de toewijzing van de emissierechten eerst voor een periode van vier jaren op basis van de historische uitstoot van de gesloten installatie, om vervolgens, gedurende een periode van veertien jaren te worden berekend op basis van een vervullingsfactor van 1, aangezien deze regel tot doel heeft de exploitant te stimuleren om oude en inefficiënte installaties te sluiten. Indien de productiecapaciteit van de nieuwe installatie echter geringer is dan die van de gesloten installatie, wordt het verschil daartussen geacht overeen te komen met een stillegging van een installatie en wordt het gedeelte van de emissierechten dat met dit verschil overeenkomt, bij de volgende toewijzing van emissierechten niet meer toegewezen. Omgekeerd vindt in het geval van een grotere productiecapaciteit van de nieuwe installatie, de regel voor nieuwkomers toepassing en worden voor het capaciteitsoverschot extra emissierechten toegewezen (zie vierde streepje hieronder);
– bestaande installaties die in 2003 of in 2004 in bedrijf zijn gesteld: de aan deze installaties toegewezen hoeveelheid emissierechten wordt aangepast indien, gedurende de exploitatie van de betrokken installatie, de daadwerkelijke productieomvang lager of hoger is, dan de productieomvang die was opgegeven voor de berekening van de aanvankelijk toegewezen hoeveelheid emissierechten. Naargelang van het geval wordt bij de verlening van het deel van emissierechten voor het volgende jaar de hoeveelheid emissierechten naar evenredigheid verlaagd of verhoogd. In het geval van toename van de productieomvang worden extra emissierechten uit de reserve genomen;
– nieuwkomers die na 1 januari 2005 met de exploitatie zijn begonnen of vergroting van de productiecapaciteit van bestaande installaties: de aan deze installaties toegewezen hoeveelheid emissierechten wordt aangepast wanneer, gedurende de exploitatie van de betrokken installatie, het daadwerkelijke activiteitenniveau lager of hoger ligt dan het activiteitenniveau dat was opgegeven voor de berekening van de aanvankelijk toegewezen hoeveelheid emissierechten. Naargelang van het geval wordt het aantal emissierechten bij de verlening van het percentage van de emissierechten voor het volgende jaar naar evenredigheid verlaagd of verhoogd;
– installaties met warmtekrachtkoppeling (Kraft-Wärme-Kopplung): aan deze installaties worden emissierechten speciaal toegewezen (Sonderzuteilung) en wel gedurende het eerste toewijzingsjaar, naargelang van de daadwerkelijke omvang van de elektriciteitsproductie. De hoeveelheid ervan kan echter op basis van de omvang van de in het daarop volgende jaar vastgestelde elektriciteitsproductie nadien worden gecorrigeerd.
32 Het Duitse NTP bepaalt voorts dat de niet-verleende of ingetrokken emissierechten naar de reserve worden overgebracht. Ten slotte zijn de emissierechten in de reserve beschikbaar voor nieuwkomers. Ter terechtzitting heeft verzoekster gepreciseerd dat de reserve uitsluitend toegankelijk is voor exploitanten van installaties op het Duitse grondgebied (proces-verbaal van de terechtzitting, blz. 2).
33 Bij brief van 8 juni 2004 hebben de Duitse bevoegde autoriteiten bepaalde vragen van de Commissie beantwoord.
34 In antwoord op deze vragen hebben de Duitse autoriteiten onder meer gepreciseerd dat ex-postaanpassingen, zoals is bepaald in het Zuteilungsgesetz 2007 (Duitse wet van 26 augustus 2004 inzake de toewijzing van emissierechten in de eerste toewijzingsperiode, BGBl. 2004 I, blz. 2211; hierna: „toewijzingswet”) en anders dan was aangegeven in het Duitse NTP zoals dat aan de Commissie was meegedeeld, in geen geval kunnen leiden tot een toename van het aan de betrokken installaties toegewezen contingent van emissierechten. De Duitse autoriteiten hebben voorts opgemerkt dat, doordat voor installaties met warmtekrachtkoppeling ex-postaanpassingen naar beneden mogelijk zijn, kan worden voorkomen dat er een „contraproductieve” – dat wil zeggen uit milieuoogpunt ongewenste – stimulans zou ontstaan voor de exploitanten van dit type installaties, die anders zouden worden gestimuleerd om het niveau van hun elektriciteitsproductie te verlagen; deze mogelijkheid is dus bedoeld om de rechtvaardiging voor de speciale toewijzing van emissierechten (Sonderzuteilung) te handhaven. Terwijl immers een dergelijke productieverlaging binnen het kader van het systeem van handel in emissierechten tot een vermindering van de uitstoot zou leiden en daarmee tot een vermindering van de vraag naar emissierechten, zou dit in de regel echter tot grotere uitstoot buiten dat systeem leiden.
35 Volgens de door de Duitse autoriteiten verstrekte toelichtingen (zie punt 34 supra), voorziet de toewijzingswet enkel in ex-postaanpassingen naar beneden. Hiervoor gelden de bepalingen van de toewijzingswet, te weten § 7, lid 9 (toewijzing aan bestaande installaties op basis van historische gegevens), § 8, lid 4 (toewijzing aan bestaande installaties op basis van aangemelde uitstoot), § 9, leden 1 en 4 (stillegging van installaties), § 10, leden 2 en 4 (toewijzing aan nieuwe installaties als vervangende installaties), § 11, lid 5, gelezen in samenhang met § 8, lid 4 (toewijzing aan nieuwkomers), alsmede § 14, lid 5 (speciale toewijzing aan installaties met warmtekrachtkoppeling). Ten slotte bepaalt § 6, lid 2, van de toewijzingswet dat de krachtens bovenvermelde bepalingen ingetrokken rechten naar de reserve worden overgebracht.
36 Bij beschikking C(2004) 2515/2 def. van de Commissie van 7 juli 2004, betreffende het Duitse NTP, zoals meegedeeld door verzoekster (hierna: „bestreden beschikking”), die is vastgesteld op basis van artikel 9, lid 3, van richtlijn 2003/87, heeft de Commissie het Duitse NTP verworpen voor zover daarin bepaalde maatregelen voor ex‑postaanpassing van de toewijzing van emissierechten waren opgenomen, door deze onverenigbaar te verklaren met de criteria nrs. 5 en 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 (artikel 1 van de bestreden beschikking) en door van verzoekster te verlangen dat zij deze mogelijkheid afschaft (artikel 2 van bestreden beschikking). De Commissie heeft verzoekster echter de mogelijkheid gelaten om rechten toe te wijzen voordat de bij artikel 2 van deze beschikking verlangde wijzigingen zouden zijn uitgevoerd (artikel 3, vierde alinea, van de bestreden beschikking). De ex-postaanpassingen in kwestie waren die ten aanzien van:
– nieuwkomers (artikel 1, sub a, van de bestreden beschikking);
– nieuwe installaties die worden geëxploiteerd na een overdracht van emissierechten die aanvankelijk aan een stilgelegde installatie waren toegewezen (artikel 1, sub b, van de bestreden beschikking);
– installaties waarvan de benutting van de productiecapaciteit lager is dan aanvankelijk verwacht (artikel 1, sub c, eerste geval, van de bestreden beschikking);
– installaties waarvan de jaarlijkse uitstoot minder bedraagt dan 40 % van de uitstoot gedurende de basisperiode (artikel 1, sub c, tweede geval, van de bestreden beschikking);
– installaties met warmtekrachtkoppeling die een geringere hoeveelheid energie produceren dan in de basisperiode was vastgesteld (artikel 1, sub c, derde geval, van de bestreden beschikking).
37 In punt 4 van de considerans van de bestreden beschikking vermeldt de Commissie dat de ex-postaanpassingen die van toepassing zijn op nieuwkomers, in strijd zijn met criterium nr. 5 van bijlage III bij richtlijn 2003/87, omdat zij dan onrechtmatig worden bevoordeeld ten opzichte van de exploitanten van installaties die reeds in het Duitse NTP zijn opgenomen en voor wie dergelijke aanpassingen gedurende de eerste toewijzingsperiode niet zijn toegestaan.
38 In punt 5 van de considerans van de bestreden beschikking stelt de Commissie vast dat de aanpassingen van de hoeveelheid emissierechten die zijn toegewezen aan een nieuwe installatie die in bedrijf is gesteld na de sluiting van een oude installatie, onverenigbaar zijn met criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87, waarin is bepaald dat de hoeveelheid emissierechten die gedurende de eerste handelsperiode, bedoeld in artikel 11, lid 1, van richtlijn 2003/87, mag worden toegewezen aan de verschillende in het NTP genoemde installaties, vooraf moet worden vastgesteld.
39 In punt 6 van de considerans van de bestreden beschikking stelt de Commissie dat ook in strijd zijn met criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 de aanpassingen bedoeld voor a) installaties waarvan de benutting van de productiecapaciteit lager is dan aanvankelijk verwacht; b) installaties waarvan de jaarlijkse uitstoot minder dan 40 % bedraagt van de uitstoot in de basisperiode, alsmede c) installaties met warmtekrachtkoppeling die een geringere hoeveelheid energie produceren dan in de basisperiode.
40 Ter terechtzitting heeft de Commissie gepreciseerd dat artikel 1, sub c, tweede geval, alsmede punt 6 van de considerans (zie punt 39, sub b, supra) van de bestreden beschikking in werkelijkheid installaties betroffen waarvan de jaarlijkse uitstoot minder dan 60 % van de uitstoot in de basisperiode bedroeg en dat de vermelding van 40 % in die beschikking aan een vergissing te wijten was (proces-verbaal van de terechtzitting, blz. 2).
41 In haar mededeling COM(2004) 500 def. van 7 juli 2004 aan de Raad en het Europees Parlement over de beschikkingen van de Commissie van 7 juli 2004 betreffende de [NTP’s] welke [het Koninkrijk] Denemarken, [de Bondsrepubliek] Duitsland, Ierland, [het Koninkrijk der] Nederland[en], [de Republiek] Oostenrijk, [de Republiek] Slovenië, het Verenigd Koninkrijk [van Groot-Brittannië en Noord-Ierland] en [het Koninkrijk] Zweden overeenkomstig richtlijn 2003/87/EG hebben meegedeeld (hierna: „mededeling van de Commissie van 7 juli 2004”), heeft de Commissie zich in punt 3.2 als volgt uitgelaten over de ex-postaanpassingen:
„In bijlage III, criterium [nr.] 10, en artikel 11 van richtlijn [2003/87] is bepaald dat een lidstaat vooraf (voordat de handelsperiode begint) een besluit moet nemen over de absolute hoeveelheid emissierechten die in totaal en aan de exploitant van elke installatie worden toegewezen. Dit besluit kan niet worden herzien en emissierechten kunnen niet opnieuw worden toegewezen door ze op te tellen bij of af te trekken van de hoeveelheid die voor elke exploitant is bepaald op grond van een overheidsbesluit of een vooraf vastgestelde regel. De richtlijn voorziet uitdrukkelijk in ex-postaanpassingen in geval van overmacht volgens de procedure van artikel 29. Bovendien:
– kunnen volgens deze beschikkingen, voordat het besluit over de toewijzing krachtens artikel 11, lid 1, is genomen, te allen tijde in voorgenomen toewijzingen correcties met betrekking tot de kwaliteit van de gegevens worden aangebracht;
– sluit richtlijn [2003/87] niet uit dat, ingeval in de loop van de periode een installatie buiten bedrijf wordt gesteld, de lidstaten vaststellen dat er niet langer een exploitant is aan wie emissierechten kunnen worden toegewezen;
– zal, wanneer emissierechten uit een reserve aan nieuwkomers worden toegewezen, een besluit over de exacte toewijzing aan elke nieuwkomer worden genomen nadat het besluit over de toewijzing krachtens artikel 11, lid 1, is genomen.
Volgens criterium [nr.] 10 moeten de hoeveelheden emissierechten die bestemd zijn om aan bestaande installaties te worden toegewezen, voor het begin van de [toewijzings]periode in het [NTP] zijn vastgelegd. Bij het beoordelen van de toelaatbaarheid van ex-postaanpassingen heeft de Commissie er geen rekening mee gehouden of een voorgenomen aanpassing of de omvang ervan al dan niet afhankelijk is van het gedrag van de exploitant wiens toewijzing voor de betreffende periode moet worden gewijzigd.
Op grond van bijlage III, criterium [nr.] 5, geldt hetzelfde beginsel voor nieuwkomers. Zodra een lidstaat in de loop van de handelsperiode een besluit heeft genomen over het absolute aantal emissierechten dat uit een nieuwkomersreserve aan een nieuwkomer moet worden verleend, mag hij op dit besluit niet terugkomen. Anders kunnen bepaalde bedrijven onrechtmatig worden bevoordeeld of gediscrimineerd door de toepassing van een beginsel dat voor bestaande installaties niet aanvaardbaar is.
Ex-postaanpassingen zouden onzekerheid creëren voor de exploitanten en nadelig zijn voor investeringsbesluiten en de handelsmarkt. Ex‑postaanpassingen vervangen meer efficiënte door de markt geleverde oplossingen door administratieve processen waarvan de uitvoering omslachtig blijkt. Ex-postherzieningen naar beneden, waarvan men zou kunnen zeggen dat ze een gunstig effect op het milieu hebben, zijn tevens nadelig voor de zekerheid die het bedrijfsleven nodig heeft om investeringen te doen die tot beperking van de emissies leiden.
De Commissie is van mening dat de voorgenomen ex-postaanpassingen in [het Duits en het Oostenrijkse NTP] in strijd zijn met criteria [nr.] 5 en/of [nr.] 10.
De Commissie is van mening dat het Duitse [NTP] niet voldoet aan criterium [nr.] 10, omdat [de Bondsrepubliek] Duitsland voornemens is de toegewezen hoeveelheid per installatie voor de [eerste toewijzings]periode aan te passen of eventueel aan te passen, ingeval (i) bestaande installaties die per 1 januari 2003 in bedrijf zijn gesteld een lagere bezettingsgraad vertonen, (ii) de jaarlijkse emissies van bestaande installaties 40 % lager zijn dan in de basisperiode, (iii) bestaande installaties extra emissierechten ontvangen als gevolg van een overdracht van emissierechten die voor een gesloten installatie waren bestemd, en (iv) bestaande installaties of nieuwkomers die van de bonustoewijzing voor warmtekrachtkoppeling profiteren, minder energie uit warmtekrachtkoppeling produceren dan in de basisperiode. Het voornemen van [de Bondsrepubliek] Duitsland om eventueel de toewijzing van emissierechten aan nieuwkomers aan te passen, is in strijd met criterium [nr.] 5 dat in overeenstemming met het Verdrag non-discriminatie vereist, omdat de toepassing van dergelijke ex‑postaanpassingen tot een ongelijke behandeling leidt van nieuwkomers en exploitanten van andere installaties voor wie richtlijn [2003/87] geen ex-postaanpassingen van de toewijzing toestaat.
[...]”
42 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 20 september 2004, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
43 Krachtens artikel 14 van zijn Reglement voor de procesvoering heeft het Gerecht, op voorstel van de Derde kamer en na overeenkomstig artikel 51 van dat reglement de partijen te hebben gehoord, de zaak verwezen naar een uitgebreide kamer.
44 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Derde kamer – uitgebreid) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan. In het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang in de zin van artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering, heeft het Gerecht partijen verzocht bepaalde schriftelijke vragen te beantwoorden en de Commissie om vóór de terechtzitting een document over te leggen. Binnen de gestelde termijnen hebben partijen deze vragen beantwoord en heeft de Commissie dat document overgelegd.
45 Partijen hebben ter terechtzitting van 21 juni 2006 pleidooi gehouden en op de mondelinge vragen van het Gerecht geantwoord.
46 Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
– artikel 1 van de bestreden beschikking nietig te verklaren;
– artikel 2, sub a tot en met c, van deze beschikking nietig te verklaren voor zover de Bondsrepubliek Duitsland daarbij wordt gelast bepaalde wijzigingen in het Duitse NTP aan te brengen en mee te delen;
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
47 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
– het beroep te verwerpen;
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
I – Opmerking vooraf
48 Tot staving van haar beroep voert verzoekster drie middelen aan, te weten ten eerste, schending van artikel 9, lid 3, van richtlijn 2003/87 juncto bijlage III daarbij, ten tweede, schending van artikel 176 EG en, ten derde, schending van de motiveringsplicht uit hoofde van artikel 253 EG wat artikel 1, sub a, en artikel 2, sub a, van de bestreden beschikking betreft.
II – Eerste middel: schending van artikel 9, lid 3, van richtlijn 2003/87 juncto bijlage III daarbij
A – Argumenten van partijen
1. Argumenten van verzoekster
a) Opmerking vooraf
49 Met haar eerste middel maakt verzoekster bezwaar tegen de vaststellingen van de Commissie in de bestreden beschikking volgens welke de ex-postaanpassingen zoals voorzien in het Duitse NTP, onverenigbaar zijn met de criteria nrs. 5 en 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87. Deze vaststellingen zijn in strijd met artikel 9, lid 3, van richtlijn 2003/87 juncto bijlage III daarbij, waarin het de lidstaten niet wordt verboden om ex-postaanpassingen aan te brengen. Verzoekster meent dat het standpunt van de Commissie een belemmering vormt voor de effectieve uitvoering van richtlijn 2003/87 door de lidstaten, en met name van de in bijlage III daarbij genoemde criteria.
b) Eerbiediging van criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87
50 Verzoekster betoogt dat de bestreden beschikking onverenigbaar is met criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 aangezien deze noch de bewoordingen noch het regelingskader daarvan eerbiedigt. In het bijzonder kan uit dat criterium niet worden afgeleid dat de hoeveelheid emissierechten die gedurende de in artikel 11, lid 1, van richtlijn 2003/87 bedoelde periode aan de verschillende in het NTP genoemde installaties moet worden toegewezen, vooraf moet worden vastgesteld.
51 Volgens verzoekster verbieden de bewoordingen van criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2993/87 niet dat ex-postaanpassingen worden aangebracht wanneer blijkt dat bepaalde toewijzingen op onjuiste beoordelingen van de exploitant zijn gebaseerd. Het NTP moet volgens dit criterium de lijst bevatten van de onder richtlijn 2003/87 vallende installaties met de hoeveelheden emissierechten „bestemd om te worden toegewezen” aan elk van hen. Daaruit volgt dat de hoeveelheden toewijzingen van emissierechten op deze lijst slechts de hoeveelheden weergeven die de lidstaat „voornemens is” toe te wijzen in de zin van artikel 9, lid 1, van richtlijn 2003/87. Volgens verzoekster volgt noch uit de Duitse versie noch uit andere taalversies van richtlijn 2003/87 dat de in het NTP genoemde installaties er recht op hebben om de exacte hoeveelheid emissierechten te verkrijgen die aan de Commissie is meegedeeld.
52 Wat het regelingskader van criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 betreft, bepaalt artikel 9, lid 1, van deze richtlijn volgens verzoekster dat op basis van het NTP uitsluitend „de totale hoeveelheid emissierechten [moet kunnen worden vernomen] die [de lidstaat] voornemens is voor die periode toe te wijzen, alsmede de manier waarop hij voornemens is deze rechten toe te wijzen”. Evenzo blijkt uit artikel 11, lid 1, van deze richtlijn dat de individuele toekenning van de emissierechten pas plaatsvindt na inspraak van het publiek en na de mededeling van het NTP aan de Commissie en aan de andere lidstaten. Derhalve moet er noodzakelijkerwijs een verschil kunnen bestaan tussen enerzijds de hoeveelheid emissierechten die de lidstaat „bestem[t] om te worden toegewezen” in de zin van criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87, en anderzijds de overeenkomstig artikel 11, lid 1, van die richtlijn daadwerkelijk toegewezen hoeveelheid „gebaseerd op het [NTP]”, omdat anders deze mededeling en inspraak hun betekenis zouden verliezen. Het argument van de Commissie dat criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 verbiedt dat de lidstaat ex‑postaanpassingen aanbrengt in de toewijzingen in het NTP, is derhalve onjuist. Verzoekster voegt daaraan toe dat het gezichtspunt van de Commissie tevens onverenigbaar is met artikel 38, lid 2, van verordening nr. 2216/2003, dat, zonder een bijzondere controle op te leggen, ex-postaanpassingen naar beneden van de toewijzingsbeslissingen toestaat mits deze aanpassingen op verbeterde gegevens berusten en in overeenstemming zijn met de in het NTP voorziene procedures.
53 Wat de teleologische uitlegging van criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 betreft, meent verzoekster dat, zoals de Commissie zelf uiteen heeft gezet in haar richtsnoeren, dit criterium tot doel heeft de transparantie van het NTP te waarborgen, opdat de ondernemingen, het publiek, de Commissie en de andere lidstaten kunnen reageren op basis van de hoeveelheden emissierechten die de lidstaat voornemens is toe te wijzen (richtsnoeren van de Commissie, blz. 23). Deze uitlegging vindt bevestiging in de motivering die tijdens de voorbereiding van richtlijn 2003/87 voor de invoering van dat criterium is gegeven. Volgens deze motivering is het van belang „om te kunnen beschikken over gegevens en cijfers over de handel in uitstootrechten” (commissie milieubeheer, volksgezondheid en consumentenbeleid van het Europees Parlement, verslag van vergadering A5-0303/2002, I, blz. 48, amendement nr. 73). Verzoekster leidt daaruit af dat criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 slechts het formele vereiste bevat dat de lidstaat aan de Commissie een NTP moet meedelen dat een lijst bevat van de installaties die onder die richtlijn vallen en van de verwachte individuele hoeveelheden emissierechten die hij voornemens is hun respectievelijk toe te wijzen. Ten slotte betoogt zij dat de Commissie er in haar eigen richtsnoeren zelf van af heeft gezien in dit opzicht extra vereisten te stellen (richtsnoeren van de Commissie, blz. 23 en 24).
c) Eerbiediging van criterium nr. 5 van bijlage III bij richtlijn 2003/87
54 Verzoekster merkt op dat de ex-postaanpassingen, anders dan de Commissie meent, ook verenigbaar zijn met criterium nr. 5 van bijlage III bij richtlijn 2003/87. Volgens dit criterium mag het NTP niet bepaalde ondernemingen of activiteiten onrechtmatig bevoordelen, in overeenstemming met de bepalingen van het Verdrag. In dit verband preciseert verzoekster dat er integendeel juist indien de lidstaten niet in staat zouden zijn emissierechten in te trekken, ook al zijn die rechten gebaseerd op onjuiste of te hoge productieprognoses, bijvoorbeeld in het geval van nieuwkomers, sprake zou zijn van een onrechtmatig mededingingsvoordeel voor de betrokken exploitant, omdat die exploitant het overschot aan emissierechten met winst op de markt kan verkopen, hetgeen omgekeerd onterechte mededingingsnadelen voor de overige exploitanten zou meebrengen. In een dergelijk geval zijn de ex‑postaanpassingen naar beneden een geschikt en noodzakelijk middel om dergelijke mededingingsverstoringen in strijd met criterium nr. 5 te voorkomen en tegelijkertijd het voordeel te compenseren dat nieuwkomers verkrijgen vanwege het feit dat de toewijzing van de emissierechten aan hen is gebaseerd op een benuttingspercentage van de productiecapaciteit dat het resultaat is van hun eigen berekeningen.
55 Verzoekster voegt daaraan toe dat indien er geen mogelijkheid was om ter vermijding van „overbedeling” dergelijke ex-postaanpassingen aan te brengen, zij niet zou kunnen voldoen aan de krachtens criterium nr. 1 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 op haar rustende verplichting om erop toe te zien dat de totale hoeveelheid toe te wijzen emissierechten niet groter is dan de hoeveelheid die waarschijnlijk nodig is voor de strikte toepassing van de in die bijlage vermelde criteria. Zij meent in dit verband dat de Commissie voorbijgaat aan het fundamentele verschil tussen ex-postaanpassingen naar beneden en ex-postaanpassingen naar boven. Terwijl laatstgenoemde aanpassingen onverenigbaar zijn met bijlage III bij richtlijn 2003/87, omdat zij tot een overschrijding van de totale hoeveelheid toe te wijzen emissierechten leiden (criterium nr. 1), schenden ex-postaanpassingen naar beneden geen van de relevante criteria. De criteria nrs. 1 en 5 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 vereisen integendeel dat de te veel toegewezen rechten in bijzondere en gerechtvaardigde gevallen worden ingetrokken.
56 Ten slotte wijst verzoekster het argument van de Commissie af, dat de mogelijkheid om ex-postaanpassingen aan te brengen afbreuk kan doen aan de nauwkeurigheid en de zorgvuldigheid van de preventieve controles die moeten worden verricht ten aanzien van de berekeningen en prognoses die door de exploitanten zijn ingediend met het oog op de aanvankelijke toewijzing van de emissierechten. Volgens verzoekster kan er, gesteld al dat de verwachtingen op de best mogelijke ramingen van de toekomstige benutting van de productiecapaciteit zijn gebaseerd, immers geen absolute zekerheid bestaan over deze prognoses. Het risico dat er te veel emissierechten worden toegewezen, dat wil zeggen meer dan de reële behoeften van de betrokken exploitant, vergt derhalve de toepassing van ex-postaanpassingen. Voorts moeten de aanvankelijke prognoses zo zorgvuldig en volledig mogelijk worden geverifieerd omdat een aanvankelijke „overbedeling” tot een ontoereikende toewijzing ten koste van andere exploitanten kan leiden.
d) Omvang van de controlebevoegdheid van de Commissie krachtens artikel 9, lid 3, van richtlijn 2003/87 juncto bijlage III daarbij en bij die richtlijn aan de lidstaten gelaten handelingsmarge
57 Verzoekster trekt op algemene wijze de omvang van de controlebevoegdheid van de Commissie met betrekking tot het NTP in twijfel. Zij preciseert dat artikel 9, lid 3, van richtlijn 2003/87 de controlebevoegdheid van de Commissie beperkt tot een onderzoek van het NTP op basis van enkel de criteria in bijlage III en artikel 10 van die richtlijn. Bijgevolg kan het NTP slechts worden verworpen voor zover het onverenigbaar is met die criteria en dat artikel. In het bijzonder kan criterium nr. 10 niet extensief worden uitgelegd in het licht van de algemene context of van het algemene systeem van richtlijn 2003/87. Wil de Commissie de nationale toewijzingsregels op basis van andere overwegingen betwisten, dan moet zij haar algemene toezichtsbevoegdheden zoals bedoeld in de artikelen 211 EG en 226 EG uitoefenen.
58 Voorts verbiedt noch richtlijn 2003/87 noch artikel 9, lid 3, daarvan juncto bijlage III daarbij om ex-postaanpassingen aan te brengen, omdat dit aan de vrije beoordeling van de lidstaten is overgelaten. Uitsluiting van een dergelijke mogelijkheid in bijzondere gevallen betekent integendeel dat verzoekster niet langer in staat is om doeltreffend de in bijlage III genoemde criteria te eerbiedigen. Bovendien kunnen de lidstaten overeenkomstig artikel 9, lid 1, tweede volzin, van richtlijn 2003/87 in hun NTP naast de in bijlage III genoemde criteria bijkomende criteria opnemen indien deze objectief en transparant zijn. Volgens verzoekster voldoen alle ex-postaanpassingen van het Duitse NTP aan deze vereisten van objectiviteit en transparantie omdat de exploitanten er vanaf het tijdstip waarop de emissierechten worden toegekend, op worden gewezen onder welke voorwaarden en in hoeverre deze kunnen worden ingetrokken.
59 Verzoekster betwist bovendien dat uit artikel 29 van richtlijn 2003/87 een algemeen verbod op ex-postaanpassingen naar beneden kan worden afgeleid, aangezien dit artikel uitsluitend, en bij wijze van uitzondering, bepaalt dat in geval van overmacht extra emissierechten kunnen worden verleend. Artikel 29 van richtlijn 2003/87 heeft dus tot doel om vanaf de aanvang van de handel de verlening van extra emissierechten door de lidstaten, dat wil zeggen ex-postaanpassingen naar boven, strikt te beperken, teneinde te voorkomen dat de totale in een lidstaat toegewezen hoeveelheid toeneemt. Deze bepaling betreft echter geenszins de omgekeerde situatie, te weten de situatie van ex‑postaanpassingen naar beneden.
60 Volgens verzoekster zijn de in het Duitse NTP voorziene ex‑postaanpassingen dus in overeenstemming met zowel de doelen als de bewoordingen van richtlijn 2003/87.
e) Economische argumenten van de Commissie
61 Verzoekster betoogt dat haar stelling, anders dan de Commissie beweert, bevestiging vindt in de ecologische en economische doelen van richtlijn 2003/87, te weten emissies van broeikasgassen op een kosteneffectieve en economisch efficiënte wijze te verminderen (artikel 1 van richtlijn 2003/87), de eenheid van de interne markt en van de mededingingsvoorwaarden te bewaren (punt 7 van de considerans van richtlijn 2003/87) en de inaanmerkingneming van de mogelijkheden om de uitstoot als gevolg van industriële activiteiten te verminderen (punt 8 van de considerans van richtlijn 2003/87).
62 De ex-postaanpassingen naar beneden waartegen de Commissie bezwaar maakt, zijn immers bedoeld om mededingingsverstoringen op de interne markt te voorkomen door optreden tegen misbruik en „overbedeling” ten nadele van de concurrenten. Voorts kunnen daarmee onjuiste prognoses en productiedalingen die afwijken van deze prognoses, worden gecorrigeerd en kunnen in het geval van installaties met warmtekrachtkoppeling de consequenties worden gecorrigeerd die inherent zijn aan misbruik van een speciale toewijzing van emissierechten in strijd met de milieudoelstelling ervan.
63 In dit verband wijst verzoekster het argument van de Commissie af dat de ex-postaanpassingen nadelig zijn voor de zekerheid die het bedrijfsleven nodig heeft om investeringen te doen die tot beperking van de emissies leiden (mededeling van de Commissie van 7 juli 2004, blz. 8). Deze aanpassingen zijn immers niet afhankelijk van de vermindering van de uitstoot maar van de vermindering van de daadwerkelijke productie van de installatie, in het geval dat deze afwijkt van de verwachte productie. Volgens verzoekster bevorderen de ex‑postaanpassingen integendeel de goede werking van de markt en vergroten zij de zekerheid van investeringen, zoals die welke bestemd zijn voor de vervanging van brandstoffen met een hoog CO2-gehalte. Zij maken de beslissing van de exploitant om emissierechten te kopen of te verkopen immers afhankelijk van de efficiënte van zijn installatie en maken onbenutte emissierechten vrij voor nieuwe installaties. Voorts is onjuist het argument van de Commissie dat de ex-postaanpassingen en de restitutie van emissierechten in de reserve van invloed zijn op de investeringsbeslissingen van de nieuwkomers, vanwege de totale investeringszekerheid die laatstgenoemden genieten dankzij de krachtens het NTP en § 6, lid 3, van de toewijzingswet op de staat rustende verplichting om emissierechten op te kopen. De toename van de reserve door het terugvloeien van emissierechten dankzij deze aanpassingen heeft overigens tot doel om deze opkoopverplichting gering te houden.
64 Wat het argument van de Commissie betreft dat de ex‑postaanpassingen niet noodzakelijk zijn ter bestrijding van misbruik en onjuiste prognoses, en dat de correctie van onjuiste gegevens vóór het toewijzingsbesluit moet plaatsvinden, merkt verzoekster op dat de onjuistheid van deze prognoses pas na dat besluit aan het licht komt, te weten op basis van een vergelijking van de daadwerkelijke productie met de aanvankelijk verwachte productie. In een dergelijke situatie is de ex-postaanpassing het enige middel om het daaruit voortvloeiende risico van „overbedeling” te voorkomen, en bijgevolg het enige middel om te voorkomen dat de goede werking van het systeem van handel in emissierechten wordt aangetast. Voorts maakt richtlijn 2003/87 in dit opzicht geen onderscheid naargelang van de ernst van de door de exploitant gemaakte fout. Daaruit volgt dat ook de prognosefouten die door nalatigheid zijn gemaakt, achteraf zouden moeten worden gecorrigeerd en dat, anders dan de Commissie meent, de nationale wettelijke regeling inzake de bestrijding van opzettelijk misbruik daarvoor niet toereikend is.
65 Verzoekster voegt daaraan toe dat de enige maatregel die de Commissie in de bestreden beschikking rechtmatig acht, te weten intrekking van de toewijzing van emissierechten na stillegging van een installatie, eveneens een ex-postaanpassing is. In dit verband wijst zij het argument van de Commissie af dat stillegging van een installatie tot het verdwijnen van die installatie leidt, en bijgevolg van de exploitant als zodanig. Enerzijds houdt het juridische bestaan van een exploitant niet op louter omdat een installatie wordt stilgelegd. Anderzijds legt het Duitse recht de exploitant zelfs na deze stillegging zware onderhoudsverplichtingen op (Nachsorgepflichten). In die omstandigheden kan de exploitant profijt hebben van de overdracht van emissierechten die hij niet langer nodig heeft. Bijgevolg is de door de Commissie niet betwiste intrekking van emissierechten in het geval van stillegging van een installatie in werkelijkheid een ex-postaanpassing naar beneden.
2. Argumenten van de Commissie
a) Belang van de strekking van de criteria van bijlage III bij richtlijn 2003/87 bij de door de Commissie krachtens artikel 9, lid 3, van die richtlijn verrichte controle
66 De Commissie meent dat haar bevoegdheid om het NTP te controleren zoals geregeld in artikel 9, lid 3, van richtlijn 2003/87, met name betrekking heeft op de criteria van bijlage III bij die richtlijn, die moeten worden gelezen in het licht van de algemene context en het systeem van die richtlijn in haar geheel. Volgens de Commissie gaat het geding over de verenigbaarheid van de bestreden beschikking met deze richtlijn en in het bijzonder met de in bijlage III daarbij vermelde criteria, die tot algemeen doel hebben de exploitanten op basis van duidelijke en vaststaande emissierechten een economische stimulans te bieden voor vermindering van hun emissies. De bestreden beschikking is rechtmatig indien het NTP dat daarvan het voorwerp vormt, niet in overeenstemming is met deze criteria. Bijgevolg is de strekking van deze criteria beslissend zowel voor de rechtmatigheid van de bestreden beschikking als voor de rechtmatigheid van het NTP.
b) Overeenstemming van het Duitse NTP met criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87
67 De Commissie meent dat een ex-postaanpassing, zelfs indien zij volgens vooraf vastgestelde regels plaatsvindt, niet verenigbaar is met criterium nr. 10 zoals uitgelegd in de algemene context van de artikelen 9 en 11 van richtlijn 2003/87. Zij betoogt dat een dergelijke aanpassing niet meer kan worden aangebracht zodra krachtens artikel 11, lid 1, van deze richtlijn het toewijzingsbesluit is vastgesteld. Dit houdt verband met het feit dat de toegewezen emissierechten aan de exploitanten moeten worden verleend (artikel 11, lid 4) en dat zij binnen de Gemeenschap kunnen worden overgedragen (artikel 12, lid 1). De Commissie preciseert dat de algemene doelstelling van richtlijn 2003/87, die erin bestaat de exploitanten op basis van vooraf bepaalde emissierechten een economische stimulans te bieden om hun uitstoot te verminderen, vanaf het tijdstip waarop dit toewijzingsbesluit is genomen tot volle gelding komt.
68 Met betrekking tot de door verzoekster aangevoerde stelling dat het noodzakelijk is om misbruik en onjuiste prognoses te voorkomen, merkt de Commissie om te beginnen op dat het steeds mogelijk is om, voordat het toewijzingsbesluit ingevolge artikel 11, lid 1, van richtlijn 2003/87 wordt vastgesteld, onjuiste informatie te corrigeren. Vervolgens zijn bepaalde risico’s en een bepaalde foutenmarge – bijvoorbeeld wat de prognoses betreft die nieuwkomers moeten maken – inherent aan een systeem zoals dat waarvoor verzoekster heeft gekozen, en zij kunnen er geen rechtvaardiging voor vormen om richtlijn 2003/87 niet te eerbiedigen. Overigens is er buiten verzoekster slechts een zeer klein aantal lidstaten die menen of aanvankelijk hebben gemeend het niet buiten ex‑postaanpassingen te kunnen stellen. De Commissie voegt daaraan toe dat er hoe dan ook in de lidstaten algemene wettelijke voorschriften bestaan ter bestrijding van opzettelijk misbruik.
69 Tegen verzoeksters argument dat door middel van ex-postaanpassingen naar beneden de broeikasgasemissies tot het strikte minimum kunnen worden beperkt en dat die aanpassingen aldus bijdragen tot de bestrijding van de klimaatverandering, voert de Commissie aan dat dit gevolg slechts kan worden bereikt indien de reserve, bij gebrek aan vraag, niet is uitgeput en emissierechten worden geannuleerd. In een dergelijk geval gaat het enkel om een onverwacht bijkomend effect dat zijn verklaring erin vindt dat er een geringer aantal nieuwkomers is dan verwacht. Indien verzoekster deze milieudoelstelling had willen nastreven, had zij van aanvang aan een minder grote totale hoeveelheid emissierechten moeten vaststellen teneinde „overbedeling” te voorkomen of althans moeten bepalen dat de ex post ingetrokken rechten onmiddellijk worden geannuleerd. Volgens de Commissie zijn de ex-postaanpassingen dus neutraal vanuit het oogpunt van de milieubescherming, omdat de totale hoeveelheid emissierechten onveranderd blijft. Haars inziens kunnen deze aanpassingen bij de exploitanten zelfs de stimulans om de uitstoot te verminderen tenietdoen, omdat zij de mogelijkheid verliezen om de emissierechten die zijn vrijgekomen dankzij hun economische beslissingen, zoals bijvoorbeeld de beslissing om hun productie te verminderen, op de handelsmarkt te verkopen.
70 De Commissie meent dat haar standpunt niet in strijd is met artikel 38, lid 2, van verordening nr. 2216/2004 aangezien deze bepaling enkel correcties toelaat volgens de toewijzingsmethodiek in het NTP en ook deze methodiek in overeenstemming moet zijn met de criteria van bijlage III bij richtlijn 2003/87. Voorts vormt de verwijzing naar artikel 9, lid 3, van richtlijn 2003/87 in deze bepaling slechts de bevestiging van het feit dat de in bijlage III vermelde criteria en de andere bepalingen van deze richtlijn de maatstaf zijn voor de beoordeling van de verenigbaarheid van het NTP.
71 De Commissie voegt daaraan toe dat de intrekking van de emissierechten in het geval van sluiting van installaties, anders dan verzoekster stelt, niet een geval van ex-postaanpassing vormt, aangezien de emissierechten aan de installaties zijn verbonden. Volgens de Commissie heeft een installatie die verdwijnt geen emissierechten meer nodig. Zodra deze installatie verdwijnt is de doelstelling om vermindering van de uitstoot te stimuleren opdat emissierechten vrijkomen, derhalve niet langer aan de orde en staat het de lidstaat dus vrij om de emissierechten die de gesloten installatie niet meer nodig heeft, in te trekken. Bijgevolg vormt de intrekking van de emissierechten in een dergelijk geval geen ex-postaanpassing die vergelijkbaar is met de in het Duitse NTP voorziene ex‑postaanpassingen.
c) Overeenstemming van het Duitse NTP met criterium nr. 5 van bijlage III bij richtlijn 2003/87
72 Volgens de Commissie kan de bestreden beschikking evenmin worden aangevochten vanuit het gezichtspunt van criterium nr. 5. De mogelijkheid van ex-postaanpassingen naar beneden kan leiden tot een ongerechtvaardigde voorkeursbehandeling van nieuwkomers in die zin dat deze meteen al een grotere hoeveelheid emissierechten kunnen krijgen dan de hoeveelheid die zij zonder een dergelijke mogelijkheid hadden mogen verwachten, waardoor de andere exploitanten, die niet over die aan de aanvankelijke toewijzing inherente mogelijkheid van correctie beschikken, worden benadeeld. Rekening gehouden met het feit dat de nieuwkomers zelf het verwachte niveau van de capaciteitsbenutting en de verwachte productieomvang moeten beoordelen, worden zij er minder toe gestimuleerd om nauwkeurige ramingen te verstrekken en verrichten zij slechts controles indien een toewijzing vooraf onherroepelijk wordt vastgesteld. Een te hoge aanvankelijke toewijzing kan een nieuwkomer ten onrechte bevoordelen indien zou blijken dat hij vanwege een toename van de vraag meer producten kan verkopen, zonder dat hij bijkomende kosten hoeft te maken voor de aankoop van emissierechten. De exploitant van een bestaande installatie moet daarentegen voor elke onvoorziene extra eenheid product extra emissierechten kopen op de markt.
73 De Commissie voegt daaraan toe dat een regeling voor de handel in emissierechten die betrekking heeft op een periode van meerdere jaren, enkel doelmatig kan functioneren op basis van een onderzoek vooraf dat hoofdzakelijk op prognoses berust. Afgezien van het feit dat belanghebbenden bij het bestaan van de mogelijkheid van ex‑postaanpassingen geneigd zouden zijn minder zorgvuldig te zijn bij het opstellen van het NTP, wat van invloed is op de nauwkeurigheid van het toewijzingsbesluit, kan in de lijn van verzoeksters redenering de definitieve toewijzing pas worden verricht aan het einde van de toewijzingsperiode, wanneer alle informatie over de daadwerkelijk geproduceerde emissies beschikbaar is. Derhalve hebben de ex‑postaanpassingen tot gevolg dat de eerbiediging van criterium nr. 5 pas a posteriori kan worden gegarandeerd. De Commissie meent echter dat vooraf moet worden nagegaan of er uit hoofde van dit criterium sprake is van eventuele discriminatie jegens bepaalde installaties, dat wil zeggen op het tijdstip waarop het NTP is opgesteld of het besluit van de Commissie is vastgesteld. Daaruit volgt dat ex‑postaanpassingen indruisen tegen de geest en de goede werking van het systeem van toewijzing van en van handel in emissierechten. De Commissie preciseert voorts dat het inherent is aan een systeem dat op prognoses berust, dat de werkelijkheid, zoals die zich nadien manifesteert, afwijkt van de prognoses. Het toewijzingsbesluit, dat is vastgesteld op basis van een onderzoek vooraf waarmee wordt beoogd een economische stimulans te creëren voor de vermindering van de uitstoot, kan door latere ontwikkelingen niet meer in twijfel worden getrokken. Voorzien in de intrekking van emissierechten die overbodig zijn geworden vanwege een vermindering van de uitstoot, maar tegelijkertijd toelaten dat deze zouden kunnen worden verkocht, komt immers neer op gedeeltelijke tenietdoening van de stimulans om dergelijke verminderingen te verwezenlijken. Aldus wordt op doorslaggevende wijze afbreuk gedaan aan de doeltreffendheid van het systeem van handel in emissierechten.
74 In dit verband doet het niet ter zake of de ex-postaanpassingen aan het uitstootniveau dan wel aan de productieomvang zijn gekoppeld, omdat er volgens de Commissie een positieve correlatie bestaat tussen deze twee parameters aangezien beide van invloed zijn op de economische beslissing om de met de productie van de installatie behaalde winst te optimaliseren. Door de koppeling van ex-postaanpassingen aan de productieomvang wordt er een element van onzekerheid ingevoerd in de economische berekening om te bepalen of het rendabel is om de uitstoot te verlagen middels efficiëntievergroting dan wel middels een verlaging van de productieomvang, teneinde de onbenutte emissierechten te kunnen verkopen. Deze door de ex-postaanpassingen veroorzaakte onzekerheid brengt de exploitanten van installaties er daarentegen toe om in mindere mate te investeren in schone productietechnieken en om ervan af te zien om hun productie nog wezenlijker te verlagen. Dit is nu precies wat de Commissie wil voorkomen. De Commissie voegt daaraan toe dat deze nadelige beïnvloeding van de stimulans voor exploitanten zelfs negatieve gevolgen voor het milieu kan hebben, terwijl de door verzoekster aangevoerde eventuele positieve gevolgen zich slechts in hypothetische bijzondere omstandigheden voordoen, met name in het geval dat er niet voldoende nieuwkomers zijn.
75 Wat verzoeksters argument betreft dat de ingetrokken emissierechten aan de reserve worden toegevoegd om ter beschikking van nieuwkomers te worden gesteld, meent de Commissie dat indien verzoekster een vergroting van de reserve noodzakelijk acht, zij van meet af aan in haar NTP in een grotere reserve zou moeten voorzien. De Commissie merkt voorts op dat de hoeveelheid emissierechten die door ex-postaanpassingen wordt verkregen, onzeker is en dus voor de nieuwkomers geen bijkomende rechtszekerheid bij hun investeringsbeslissingen garandeert. Bovendien bevestigt het feit dat de reserve volgens het NTP en § 6, lid 3, van de toewijzingswet kan worden vergroot door de aankoop van emissierechten door een particuliere instelling en door de kosteloze afgifte daarvan aan de met het beheer ervan belaste autoriteiten, dat het aanvullen van deze reserve middels ex-postaanpassingen niet nodig is. Ten slotte is een reserve voor nieuwkomers niet onontbeerlijk omdat die nieuwkomers de noodzakelijke emissierechten op de markt kunnen verkrijgen (zie tevens richtsnoeren van de Commissie, punt 56).
76 Om al deze redenen staat de Commissie op het standpunt dat de bestreden beschikking in overeenstemming is met de criteria van bijlage III bij richtlijn 2003/87 en dat het middel ontleend aan schending van artikel 9, lid 3, van deze richtlijn, juncto bijlage III daarbij, moet worden afgewezen.
B – Beoordeling door het Gerecht
1. Verdeling van de taken en de bevoegdheden tussen de Commissie en de lidstaten en omvang van de rechterlijke toetsing
77 Vooraf brengt het Gerecht in herinnering dat verzoekster primair betoogt dat de in het Duitse NTP voorziene ex-postaanpassingen, anders dan de Commissie in de bestreden beschikking vaststelt, noch criterium nr. 5 noch criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 schenden. In deze context is tussen partijen met name de vraag besproken of deze ex-postaanpassingen al dan niet de goede werking van het systeem van handel in emissierechten belemmeren en bijgevolg of die aanpassingen verenigbaar zijn met de doelen en de algemene opzet van richtlijn 2003/87, in het licht waarvan deze criteria moeten worden gezien. In dit verband moet het Gerecht rekening houden met de scheidslijn die ligt tussen enerzijds de omvang van de controlebevoegdheid en de beslissingsbevoegdheid van de Commissie, met name uit hoofde van richtlijn 2003/87, en anderzijds de omvang van de handelingsmarge waarover de lidstaat beschikt om die richtlijn in overeenstemming met de vereisten van het gemeenschapsrecht in nationaal recht om te zetten.
78 Wat de verdeling betreft van de taken en bevoegdheden tussen de Commissie en de lidstaten bij de omzetting van een milieurichtlijn, dient te worden gewezen op de bewoordingen van artikel 249, derde alinea, EG volgens welke „een richtlijn verbindend is ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch aan de nationale instanties de bevoegdheid wordt gelaten vorm en middelen te kiezen”. Daaruit volgt dat wanneer de betrokken richtlijn niet de vorm en de middelen voorschrijft om een specifiek resultaat te bereiken, de lidstaat in beginsel volledige handelingsvrijheid geniet ten aanzien van keuze van de passende vormen en middelen om dat resultaat te bereiken. Niettemin zijn de lidstaten verplicht in het kader van de hun bij artikel 249, derde alinea, EG gelaten vrijheid, de meest passende vormen en middelen te kiezen om het nuttig effect van richtlijnen te verzekeren (zie arrest Hof van 8 september 2005, Yonemoto, C‑40/04, Jurispr. blz. I‑7755, punt 58 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Daaruit volgt voorts dat bij het ontbreken van een communautair voorschrift dat duidelijk en nauwkeurig bepaalt welke vorm en middelen door de lidstaat moeten worden toegepast, het aan de Commissie staat om in het kader van de uitoefening van haar controlebevoegdheid, krachtens met name de artikelen 211 EG en 226 EG, rechtens genoegzaam aan te tonen dat de door de lidstaat uit dien hoofde gebruikte instrumenten in strijd zijn met het gemeenschapsrecht.
79 Daaraan dient te worden toegevoegd dat de eerbiediging van het in artikel 5, tweede alinea, EG neergelegde subsidiariteitsbeginsel enkel door de toepassing van deze beginselen kan worden verzekerd. Het subsidiariteitsbeginsel geldt voor de gemeenschapsinstellingen bij de uitoefening van hun regulerende functies en wordt geacht te zijn geëerbiedigd bij de vaststelling van richtlijn 2003/87 (punt 30 van de considerans van die richtlijn). Volgens dit beginsel treedt de Gemeenschap op gebieden die niet onder haar exclusieve bevoegdheid vallen, slechts op indien en voor zover de doelstellingen van het overwogen optreden niet voldoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt en derhalve vanwege de omvang of de gevolgen van het overwogen optreden beter door de Gemeenschap kunnen worden verwezenlijkt. Op een gebied zoals dat van het milieu, dat in de artikelen 174 EG tot en met 176 EG is geregeld, waarvoor de bevoegdheden van de Gemeenschap en van de lidstaten zijn verdeeld, rust dus op de Gemeenschap, dat wil zeggen in casu op de Commissie, de bewijslast om aan te tonen in welke mate de bevoegdheden van de lidstaat, en bijgevolg zijn handelingsmarge, gelet op de in punt 78 hierboven genoemde voorwaarden, zijn begrensd.
80 Wat meer in het bijzonder de controlebevoegdheid van de Commissie uit hoofde van artikel 9, lid 3, van richtlijn 2003/87 betreft, dient te worden gepreciseerd dat de lidstaat voor de uitvoering van deze richtlijn weliswaar over een bepaalde handelingsmarge beschikt, doch dat dit niet wegneemt enerzijds dat de Commissie bevoegd is om na te gaan of de door de lidstaat getroffen maatregelen in overeenstemming zijn met de criteria van bijlage III en met het bepaalde in artikel 10 van die richtlijn, en anderzijds dat zij bij de uitoefening van deze controle zelf een beoordelingsmarge heeft voor zover deze controle ingewikkelde economische en ecologische beoordelingen impliceert die worden gemaakt met het oog op het algemene doel van vermindering van de broeikasgasemissies middels een kosteneffectief en economisch efficiënt systeem van handel in emissierechten (artikel 1 en punt 5 van de considerans van richtlijn 2003/87).
81 Daaruit volgt dat de gemeenschapsrechter in het kader van zijn toetsing van de rechtmatigheid in dit opzicht een volledige toetsing verricht van de juiste toepassing door de Commissie van de relevante rechtsregels, waarvan de strekking moet worden bepaald volgens de in de rechtspraak aanvaarde uitleggingsmethoden. Het Gerecht kan zich daarentegen niet in de plaats van de Commissie stellen wanneer zij in deze context ingewikkelde economische en ecologische beoordelingen moet maken. Uit dien hoofde moet het Gerecht enkel nagaan of de betrokken maatregel niet is aangetast door een kennelijke vergissing of door misbruik van bevoegdheid, of de bevoegde autoriteit niet klaarblijkelijk de grenzen van haar beoordelingsbevoegdheid heeft overschreden en of de procedurele waarborgen, die in deze context van des te fundamenteler belang zijn, volledig zijn geëerbiedigd (zie in die zin arresten Gerecht van 11 september 2002, Pfizer Animal Health/Raad, T‑13/99, Jurispr. blz. II‑3305, punten 166 en 171, en Alpharma/Raad, T‑70/99, Jurispr. blz. II‑3495, punten 177 en 182, en 21 oktober 2003, Solvay Pharmaceuticals/Raad, T‑392/02, Jurispr. blz. II‑4555, punt 126).
82 In het onderhavige geval is uitoefening van de door de Commissie uit hoofde van artikel 9, lid 3, van deze richtlijn verrichte controle van de verenigbaarheid van de litigieuze ex-postaanpassingen, met, met name, de criteria nrs. 5 en 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87, in de eerste plaats afhankelijk van de strekking van de relevante rechtsregels en impliceert zij pas in de tweede plaats ingewikkelde economische en ecologische beoordelingen, met name wanneer de praktische gevolgen van die aanpassingen voor de werking van het systeem van handel in emissierechten moeten worden onderzocht. Bijgevolg moet om te beginnen worden onderzocht of de Commissie bij de uitoefening van deze controle de grenzen van de relevante rechtsregels, in de uitlegging daarvan door het Gerecht, heeft geëerbiedigd, teneinde vast te stellen of de bestreden beschikking blijk geeft van een onjuiste rechtopvatting. Pas daarna, wanneer blijkt dat de Commissie de relevante rechtsregels juist heeft toegepast of de bewijzen heeft geleverd waarvoor zij volgens de in de punten 78 en 79 hierboven vermelde regels inzake de bewijslastverdeling de bewijslast draagt, rijst de vraag of haar beoordeling feitelijk en economisch aannemelijk is dan wel kennelijk onjuist is.
83 In dit verband dient te worden gepreciseerd dat tussen partijen onomstreden is dat de kwestie van de toelaatbaarheid van de litigieuze ex-postaanpassingen in richtlijn 2003/87 niet expliciet is geregeld. In die omstandigheden moet worden verondersteld dat die aanpassingen behoren tot de vrijheid van de lidstaat ten aanzien van vormen en middelen voor de uitvoering van die richtlijn, en staat het derhalve aan de Commissie om te bewijzen dat deze aanpassingen afbreuk kunnen doen aan de nuttige werking van de voorschriften daarvan.
84 Het Gerecht acht het zinvol om te beginnen met het onderzoek van de rechtmatigheid van de bestreden beschikking voor zover deze de toelaatbaarheid van bepaalde ex-postaanpassingen gelet op criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 betreft, omdat de strekking van dit criterium, zoals uitgelegd door de Commissie, intrinsiek verband houdt met de vraag van de verenigbaarheid van deze aanpassingen met de doelstellingen en de algemene opzet van het systeem van handel in emissierechten zoals dit bij die richtlijn is ingesteld.
2. Rechtmatigheid van de bestreden beschikking gelet op criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87
a) Litigieuze ex-postaanpassingen
85 Vooraf dient in herinnering te worden gebracht welke de litigieuze ex‑postaanpassingen zijn waarvan de Commissie meent dat zij in strijd zijn met criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87.
86 Op het eerste gezicht lijkt de Commissie in artikel 1 van de bestreden beschikking vast te stellen dat alle in dit artikel genoemde ex‑postaanpassingen in strijd zijn met criterium nr. 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87. Niettemin blijkt uit de punten 4 tot en met 6 van de considerans van de bestreden beschikking, in het licht waarvan het dispositief moet worden gelezen (zie in die zin arrest Hof van 12 mei 2005, Commissie/Griekenland, C‑415/03, Jurispr. blz. I‑3875, punt 41, en arrest Gerecht van 18 januari 2005, Confédération nationale du Crédit mutuel/Commissie, T‑93/02, Jurispr. blz. II‑143, punt 74), dat deze beoordeling niet geldt voor de ex-postaanpassingen voor nieuwkomers, zoals bedoeld in artikel 1, sub a, van die beschikking, omdat de Commissie van oordeel is dat die enkel in strijd zijn met criterium nr. 5. Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft bevestigd (proces-verbaal van de terechtzitting, blz. 2), moet het begin van artikel 1 van de bestreden beschikking derhalve als volgt worden gelezen:
„De volgende onderdelen van het Duitse [NTP] zijn onverenigbaar met de criteria [nr.] 5 en[/of nr.] 10 van bijlage III bij richtlijn 2003/87 [...]”
87 In artikel 1, sub b, en in punt 5 van de considerans van de bestreden beschikking stelt de Commissie de onrechtmatigheid van ex‑postaanpassingen in verband met de overdrachtsregel vast. De Commissie betwist weliswaar niet de overdrachtsregel als zodanig, voor zover het de exploitant van een nieuwe installatie daarbij wordt toegestaan om de emissierechten die aan een door hem geëxploiteerde, maar intussen gesloten installatie, waren verleend, over te nemen (zie met name de mededeling van de Commissie van 7 juli 2004, punt 3.3), doch zij weigert wel de rechtmatigheid van dergelijke aanpassingen te erkennen wanneer de productiecapaciteit van de nieuwe installatie geringer is dan die van de gesloten installatie.
88 In het eerste in artikel 1, sub c, en in punt 6 van de considerans van de bestreden beschikking bedoelde geval stelt de Commissie voorts de onrechtmatigheid vast van de ex-postaanpassingen die verband houden met een vermindering van de benutting van de productiecapaciteit van de installatie die zich tegen de door de exploitant opgegeven prognoses in heeft voorgedaan. Volgens de bijkomende toelichtingen in de mededeling van de Commissie van 7 juli 2004 (blz. 8, voorlaatste alinea) betreft die onrechtmatigheid enkel de ex-postaanpassingen die van toepassing zijn op installaties die na 1 januari 2003 in bedrijf zijn gesteld en niet die welke van toepassing zijn op nieuwkomers. In antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht heeft de Commissie deze uitlegging bevestigd, met de precisering echter dat de onrechtmatigheid van de ex‑postaanpassingen in de mededeling van de Commissie van 7 juli 2004 enkel per vergissing was beperkt tot ex-postaanpassingen die van toepassing zijn op installaties die na 1 januari 2003 in bedrijf zijn gesteld en dat de bestreden beschikking dus ook de aanpassingen betrof die van toepassing zijn op installaties die vóór die datum in bedrijf zijn gesteld.
De tekst gaat verder: De uitspraak op EUR-Lex